Udzielanie zamówienia publicznego na wykonanie usługi nadzoru autorskiego w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp

Rozważania nad przeprowadzaniem zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na sprawowanie nadzoru autorskiego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp, wypada rozpocząć od zakreślenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Jednym z fundamentalnych przepisów, mających znaczenie dla realizacji tych zasad jest art. 10 Pzp ustanawiający zasadę prymatu procedur otwartych. Zgodnie z treścią art. 10 ust. 1 Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, zaś ust. 2 ww. przepisu stanowi, iż Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Mając na uwadze, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od ogólnej zasady, przesłanki jego zastosowania należy interpretować ściśle a podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić.

Udzielając zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający podejmuje rokowania tylko z jednym wykonawcą i z nim zawiera umowę. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, określonych ustawowo sytuacjach. Tym samym, Zamawiający uprawniony będzie do udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki jeżeli zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 67 ust. 1 Pzp14. Zarówno Sąd Najwyższy jak i Naczelny Sąd Administracyjny, wielokrotnie podkreślały, iż przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta.

Ze skorzystaniem z trybu zamĂłwienia z wolnej ręki łączy się, poza wyjątkami określonymi w Pzp, obowiązek zawiadomienia o tym fakcie Prezesa Urzędu ZamĂłwień Publicznych (dalej „Prezes Urzędu”). Udzielenie zamĂłwienia publicznego w postępowaniu, w ktĂłrym nie dopełniono tego obowiązku stanowi naruszenie dyscypliny finansĂłw publicznych w świetle art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansĂłw publicznych (U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.). JeĹźeli na podstawie informacji zawartych w zawiadomieniu Prezes Urzędu uzna, iĹź istnieje uzasadnione podejrzenie, Ĺźe w postępowaniu o udzielenie zamĂłwienia publicznego doszło do naruszenia przepisĂłw ustawy, ktĂłre mogło mieć wpływ na jego wynik moĹźe, wszcząć kontrolę doraĹşną takiego postępowania. JeĹźeli w wyniku kontroli stwierdzone zostanie, Ĺźe udzielenie zamĂłwienia publicznego nastąpiło z naruszeniem przepisĂłw dotyczących przesłanek stosowania trybu zamĂłwienia z wolnej ręki (naruszenie określone w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansĂłw publicznych), Prezes Urzędu kieruje zawiadomienie do właściwego rzecznika dyscypliny finansĂłw publicznych, jak rĂłwnieĹź moĹźe zastosować środki przysługujące mu z mocy ustawy (powĂłdztwo o stwierdzenie niewaĹźności umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp lub nałoĹźyć karę pieniężną na podstawie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp.

Dla zastosowania trybu zamĂłwienia z wolnej reki w oparciu o przepis statuowany w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp konieczne jest stwierdzenie, Ĺźe istnieje tylko jeden wykonawca zdolny do zrealizowania zamĂłwienia ze względu na konieczność ochrony uregulowanych w odrębnych przepisach praw wyłącznych. Aby odwołać się do przesłanki praw wyłącznych, nie wystarczy jednak, Ĺźe dany produkt chroniony jest prawami wyłącznymi – niezbędne jest rĂłwnieĹź wykazanie, Ĺźe produkty te mogą być wytworzone lub dostarczone tylko przez określonego wykonawcę. NaleĹźy wykazać rĂłwnieĹź, Ĺźe na rynku nie istnieją rozwiązania rĂłwnowaĹźne rozwiązaniom, objętym prawem autorskim lub patentem, ktĂłre odpowiadałyby potrzebom Zamawiającego. Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku istnieje moĹźliwość uzyskania zamĂłwienia od innych wykonawcĂłw nie moĹźe on powoływać się na przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp, poniewaĹź prowadziłoby to do nierĂłwnego traktowania wykonawcĂłw.

W świetle przedstawionych powyĹźej zasad prawidłowa interpretacja przesłanek udzielenia zamĂłwienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b) Pzp, wymaga aby istniejący stan faktyczny spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezaleĹźnymi w Ĺźaden sposĂłb od czynności prawnych i innych działań Zamawiającego. Nie moĹźna więc uznać, Ĺźe spełnione zostały przesłanki art. 67 ust 1 pkt 1 lit b) Pzp, jeĹźeli okoliczności uzasadniające zastosowanie tego przepisu – tj. istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa – mają swoje ĹşrĂłdło w zdarzeniach, za ktĂłre odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Innymi słowy działanie Zamawiającego nie moĹźe w Ĺźaden sposĂłb powodować zaistnienia okoliczności, od ktĂłrych powstania ustawodawca uzaleĹźnia zastosowanie trybu zamĂłwienia z wolnej ręki. Brak jednoczesnego wskazania w umowie na prace projektowe zobowiązania autora projektu do sprawowania nadzoru autorskiego naleĹźy uznać za błąd, zaś wskazanie Zamawiającego na przyszłą umowę, ktĂłra określi warunki sprawowania tego nadzoru jest postępowaniem niewłaściwym, szczegĂłlnie w sytuacji kiedy Zamawiający juĹź w chwili wszczęcia procedury mającej wyłonić autora dokumentacji projektowej ma świadomość konieczności sprawowania nadzoru autorskiego.

Zgodnie z dyspozycją art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. - Dz. U. Nr 207, poz. 2016 z 2003 r. z poźn. zm.) do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie:

1. stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,
2. uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.

Nałożenie obowiązku pełnienia nadzoru autorskiego na projektanta może powstać w dwojaki sposób, bądź poprzez decyzję administracyjną wydaną zgodnie z dyspozycją przepisu art. 19 Prawa budowlanego, bądź zgodnie z treścią art. 18 ust. 1 pkt 3 przywołanej ustawy, który statuuje fakultatywne uprawnienie inwestora, który może ale nie musi nakładać takiego obowiązku na projektanta. Należy w tym momencie zaznaczyć, iż istnieje wyjątek od przywołanej powyżej zasady. W sytuacji spełnienia przesłanek wymienionych w art. 18 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego, inwestor jest zobowiązany zapewnić nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych. Obowiązek statuowany w art. 18 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego wynika explicite z przepisów prawa ,należy jednocześnie zauważyć, iż inaczej niż w wypadku wyjątków wynikających z dyspozycji art. 19 Prawa budowlanego, nie jest niezbędne nałożenie na inwestora wskazanego obowiązku przez właściwy organ w decyzji o pozwoleniu na budowę.

Stosownie do dyspozycji art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego projektant zobowiązany jest sprawować nadzór autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Nadzór autorski sprawowany jest w wypadku wystąpienia żądania inwestora lub uprawnionego organu, projektant zaś nie może się od niego uchylić pod rygorem odpowiedzialności zawodowej. Istnieje jednakże możliwość powierzenia wykonywania nadzoru autorskiego innemu projektantowi, nawet bez wiedzy i zgody autora, jednak nadzór wykonywany w takiej formie jest wówczas nadzorem nad wykonywanymi robotami budowlanymi, któremu nie można przypisać charakteru nadzoru autorskiego. W opozycji do przedstawionego powyżej zapatrywania należy wskazać pogląd, iż nadzór autorski wykonywany przez inną osobę niż autor dokumentacji projektowej wypełnia cechy nadzoru autorskiego w rozumieniu Prawa budowlanego, pozbawia jednakże twórcę uprawnienia do odpłatnego działania, do którego umocowany jest na podstawie dyspozycji art. 16 ust. 5 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tj. Dz. U. z 2006 r. nr 90, poz. 631).

Prawo budowlane nakłada na inwestora obowiązek bezzwłocznego zawiadomienia właściwego organu o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski podając, od kiedy nastąpiła zmiana. Do zawiadomienia należy dołączyć oświadczenia o przejęciu sprawowanych obowiązków. Należy zauważyć, iż ustawodawca nie dopuszcza w ogóle możliwości zaprzestania pełnienia nałożonych obowiązków, w tym pełnienia nadzoru autorskiego. Z dyspozycji art. 44 pkt 3 Prawa budowlanego wynika, że może zmienić się tylko osoba pełniąca taką funkcję, do obowiązków inwestora należy zaś zawiadomienie właściwego organu o takiej zmianie i dołączenia stosownego oświadczenia. Właściwym jest przywołanie poglądu zgodnie z którym, zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski powinna być wynikiem określonych okoliczności, stojących na przeszkodzie dalszemu sprawowaniu nadzoru przez konkretną osobę, jak np. choroba czy konieczność wyjazdu za granicę. Jednocześnie należy zauważyć, iż procedura dokonywania tego rodzaju zmiany, poza przyjmowaniem obowiązków przez nowo wyznaczoną do tego osobę oraz zawiadamianiem właściwego organu o zmianie, nie została ustawowo sprecyzowana.

Należy nadmienić, iż pomimo istnienia regulacji pozwalającej na zmianę osoby sprawującej nadzór autorski, stanowiącej wyjątek od generalnej zasady, iż nadzór autorski może być sprawowany jedynie przez projektanta, czyli twórcę utworu co ma potwierdzenie w regulacjach zawartych w art 16 ust. 5 prawa autorskiego stanowiącym, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i nie podlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu, autorskich praw osobistych nie można zbyć, wygasają one dopiero wraz ze śmiercią autora utworu. Tym samym twórca dokumentacji projektowej nie może praw osobistych, tak jak autorskich praw majątkowych przenieść na Zamawiającego. Co do zasady więc tylko twórca dokumentacji projektowej, posiadający autorskie prawa osobiste do utworu uprawniony jest do świadczenia usługi pełnienia nadzoru autorskiego.

Dla porządku należy zauważyć, iż zgodnie z przepisami prawa odpowiedzialności zawodowej w budownictwie podlegają osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, które uchylają się od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonują niedbale obowiązki wynikające z pełnienia tego nadzoru.

W toku kontroli przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu, a dotyczących sprawowania nadzoru autorskiego stwierdzono następujące nieprawidłowości odnoszące się do przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp:

Przykład 1 (KZ/1035/10)
Przedmiotowa kontrola dotyczyła legalności wyboru trybu zamĂłwienia z wolnej ręki, dla postępowania ktĂłrego przedmiotem było świadczenie usługi pełnienia nadzoru autorskiego przez autora dokumentacji na podstawie, ktĂłrej realizowane jest zadanie inwestycyjne w ramach projektu POIIŚ 7. 1-41 Modernizacja linii kolejowej E65/C - E 65 na odcinku Warszawa – Gdynia - obszar LCS Działdowo” Zamawiający wiedząc, iĹź realizacja projektu wymaga sprawowania nadzoru autorskiego przez projektanta, o czym świadczy treść postanowienia w pkt 4.2.5 ust. 2 Opisu Przedmiotu ZamĂłwienia stanowiącego załącznik nr 1 do umowy FS2004/PL/16/C/PT/006-01 z dnia 24 sierpnia 2006r. oraz nie ujmując tej usługi w ramach przedmiotu zamĂłwienia na prace projektowe, spowodował, iĹź usługa pełnienia nadzoru autorskiego, ktĂłra jest ściśle powiązana z wykonaniem projektu, stała się przedmiotem odrębnego postępowania o udzielenie zamĂłwienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym. Włączenie usługi pełnienia nadzoru autorskiego do przedmiotu zamĂłwienia na wykonanie projektu pozwoliłoby na realizację tego zamĂłwienia w trybie konkurencyjnym. Zatem, udzielenie zamĂłwienia na nadzĂłr autorski w trybie z wolnej ręki nie wynika z okoliczności obiektywnych niezaleĹźnych od Zamawiającego, lecz jest wynikiem działania Zamawiającego, polegającego na rozdzieleniu przedmiotu zamĂłwienia.

Przykład 2 (KZ/1577/10)

Przedmiotowa kontrola dotyczyła legalności wyboru trybu zamĂłwienia z wolnej ręki, dla postępowania ktĂłrego przedmiotem było świadczenie usługi pełnienia nadzoru autorskiego w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu Okręgowego i Sądu Rejonowego w Poznaniu przy ul. Kościuszki 136”. Zamawiający wyjaśnił, iĹź fakt wykonania dokumentacji projektowej przez wykonawcę przesądza, iĹź usługa sprawowania nadzoru autorskiego rĂłwnieĹź musi być prowadzona wyłącznie przez jednego wykonawcę (autora dokumentacji projektowej) ze względu na istnienie praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisĂłw tj.: art. 16 prawa autorskiego i art. 20 ust. 1 prawa budowlanego. Zamawiający wskazał, iĹź brak uwzględnienia usługi pełnienia nadzoru autorskiego w ramach poprzedniego postępowania na opracowanie dokumentacji projektowej, wynikał m.in. z braku moĹźliwości zabezpieczenia środkĂłw na wykonanie tego zadania. Zamawiający wprowadzając zapisy stanowiące, iĹź Projektant będzie zobowiązany do pełnienia nadzoru autorskiego nad inwestycją, co zostanie ustalone w odrębnej umowie (§ 5 ust. 4 umowy nr IR-2240-157/07 z dnia 21 grudnia 2007 r., Regulamin konkursu na opracowanie koncepcji urbanistyczno-architektonicznej na budowę budynku dla części agend Sądu Okręgowego oraz Sądu Rejonowego w Poznaniu przy ulicy Kościuszki 136 rozdział IX pkt 2 ust. 10) potwierdził, iĹź juĹź na etapie konkursu na opracowanie koncepcji urbanistyczno-architektonicznej, miał świadomość konieczności sprawowania nadzoru autorskiego, a co za tym idzie winien był juĹź w regulaminie oraz ogłoszeniu o konkursie przewidzieć, nagrodę w postaci wykonania dokumentacji kosztorysowo - projektowej wraz z usługą pełnienia nadzoru autorskiego. Tym samym zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki skierowane do zwycięzcy konkursu swoim przedmiotem obejmowałoby obie nierozerwalnie ze sobą związane usługi.

Przykład 3 (KZ/1193/10)
Przedmiotowa kontrola dotyczyła legalności wyboru trybu zamĂłwienia z wolnej ręki, dla postępowania ktĂłrego przedmiotem było pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji pn.: „rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrĂłw drogi ekspresowej na odcinku Rawa Mazowiecka – granica wojewĂłdztwa łódzkiego odcinek km 386+000 do km 408+805”. Zamawiający wskazał, iĹź nie przewidział w ramach poprzedniego postępowania o udzielenie zamĂłwienia publicznego usługi pełnienia nadzoru autorskiego, poniewaĹź nie był w stanie przewidzieć terminu udzielenia zamĂłwienia na roboty budowlane oraz ukończenia tych robĂłt na etapie zlecania wykonania dokumentacji projektowej, co skutkowałoby zawarciem umowy z nieokreślonym, bądĹş nadmiernie długim, nierzeczywistym terminem jej realizacji. Zamawiający podniĂłsł, iĹź nie był w stanie określić prawidłowo ceny za usługę pełnienia nadzoru autorskiego ze względu na odstęp czasu pomiędzy postępowaniem na wykonanie dokumentacji a udzieleniem zamĂłwienia na usługę nadzoru autorskiego. Zaznaczył, iĹź włączenie nadzoru autorskiego do zamĂłwienia na wykonanie dokumentacji projektowej, wymuszające konieczność określenia przez wykonawcĂłw kwoty na pełnienie nadzoru autorskiego byłoby ekonomicznie nieuzasadnione. W niniejszej sprawie w §1 ust. 2 umowy (nr 1/08/U/2008) na wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego z dnia 11 sierpnia 2008 r., zostało zastrzeĹźone, Ĺźe wykonawca zobowiązuje się do pełnienia nadzoru autorskiego w czasie robĂłt budowlanych realizowanych na podstawie dokumentacji projektowej, z tym Ĺźe na prace związane z pełnieniem nadzoru autorskiego zostanie zawarta odrębna umowa w terminie związanym z rozpoczęciem robĂłt budowlanych. Tym samym, pomimo konieczności udzielenia zamĂłwienia na pełnienie nadzoru autorskiego Zamawiający pominął tę usługę w umowie na wykonanie dokumentacji projektowej. Okoliczność nie objęcia w ramach postępowania na prace projektowe usługi pełnienia nadzoru autorskiego, z uwagi na brak moĹźliwości określenia ostatecznego terminu realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego nie znajduje uzasadnienia. Nie było bowiem przeszkĂłd, aby Zamawiający zastrzegł realizację tych usług w umowie na prace projektowe bez określenia terminu ich wykonywania. Nie ulega bowiem wątpliwości, iĹź usługi nadzoru autorskiego mogą być wykonywane jedynie w toku wykonywania robĂłt budowlanych (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane). Nie znając dokładnych dat wykonania robĂłt budowlanych moĹźna rĂłwnieĹź w specyfikacji istotnych warunkĂłw zamĂłwienia przewidzieć moĹźliwość ich zmiany.

Opinia pochodzi z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych, sierpień 2011, nr 8, www.uzp.gov.pl