Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podst. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp - przykłady naruszeń wykrywanych w toku kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UZP

Na wstępie należy wskazać, iż zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe. Przepis statuowany w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy stanowi, że dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Zastosowanie trybu z wolnej ręki w oparciu o tę przesłankę zależne jest od szczególnego charakteru danego zamówienia, jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie. Nie podlega zatem ocenie to, czy dany wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej albo czy dysponuje największym doświadczeniem lub potencjałem organizacyjnym i technicznym. Nie bierze się także pod uwagę doświadczenia danej firmy czy też zaufania jakim się ona cieszy u zamawiającego. Subiektywna ocena wykonawcy nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o omawianą przesłankę.

Zamawiający powinien działać w sytuacji faktycznego monopolu na rynku obejmującym dostawy, usługi lub roboty budowlane. Przy czym, dokonując oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Jednocześnie, taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Warunkiem zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy jest także wykazanie, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez określonego wykonawcę. W sytuacji, gdy istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia nie jest oczywiste, Zamawiający powinien przeprowadzić weryfikację rynku w warunkach konkurencyjnych. Poniżej przedstawiono przykładowe naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy stwierdzone podczas przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Przykład nr 1 (KND/81/11)
Przedmiotem zamĂłwienia w postępowaniu wszczętym w trybie z wolnej ręki było wykonanie dostawy Samochodu specjalnego sanitarnego – ambulans z napędem na cztery koła (4x4). Zamawiający wskazał, iĹź w niniejszej sprawie przeprowadzono rozeznanie rynku w zakresie wykonania zamĂłwienia przez innych wykonawcĂłw, między innymi u Autoryzowanego Dealera firmy X oraz w trybie roboczym u producenta samochodĂłw terenowych w L. Zamawiający nadmienił, iĹź Ĺźaden z producentĂłw nie był w stanie zrealizować przedmiotowego zamĂłwienia o parametrach i wymaganiach technicznych określonych przez Zamawiającego spełniających jednocześnie wymagania instrukcji poligonowych i programĂłw strzelań zatwierdzonych przez Ministra Obrony Narodowej. Określając warunki techniczne pojazdu m.in.: napęd terenowy na wszystkie koła (4x4) ze skrzynią redukcyjną i blokadą mostĂłw, mocą silnika, Zamawiający określił takĹźe, odpowiednio duĹźy prześwit zapewniający konieczność dojazdu ambulansu do kaĹźdego stanowiska badawczego. Zamawiający zauwaĹźył, Ĺźe wykonawca - działający pod firmą Z. zaoferował do przeprowadzenia testĂłw dwa modele ambulansĂłw z napędem na cztery koła. Testy terenowe zakończone wynikiem pozytywnym pomyślnie przeszedł Ambulans specjalny typu M. Wskazał, Ĺźe pojazdy innych wykonawcĂłw nie były testowane w warunkach poligonowych, poniewaĹź Ĺźaden z pozostałych wykonawcĂłw nie był w stanie ich udostępnić do przeprowadzenia prĂłby drogowej. NaleĹźy zwrĂłcić uwagę, Ĺźe wykonanie dostawy Samochodu specjalnego sanitarnego – ambulans z napędem na cztery koła (4x4) znajduje się w zakresie działalności przedsiębiorstw obecnych na rynku, co zostało potwierdzone takĹźe przez samego Zamawiającego, ktĂłry wskazał, Ĺźe zwracał się do róşnych podmiotĂłw w celu zbadania ewentualnej moĹźliwości wykonania dostawy. Natomiast powodem dla ktĂłrego Zamawiający zrezygnował z wszczęcia procedury otwartej był fakt, Ĺźe Ĺźaden z podmiotĂłw, do ktĂłrych Zamawiający zwrĂłcił się z zapytaniem ofertowym, nie był w stanie zrealizować przedmiotowej dostawy o parametrach i wymaganiach technicznych wskazanych przez Zamawiającego, w wyznaczonym przez niego terminie. Okoliczność ta, podobnie jak argument Zamawiającego kierowania się zasadą celowego i oszczędnego wydatkowania środkĂłw przy wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki, nie dotyczy przesłanki statuowanej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy. Nie moĹźe być zatem brana pod uwagę przy ocenie zasadności wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki. Fakt istnienia podmiotu, ktĂłrego oferta odpowiada wymaganiom zamawiającego nie przesądza o tym, Ĺźe postępowanie otwarte przeprowadzone w przedmiotowej sprawie nie doprowadzi do wyłonienia innego wykonawcy, ktĂłrego oferta będzie korzystniejsza dla zamawiającego, a zarazem spełni wszelkie wymogi stawiane przedmiotowemu zamĂłwieniu. Przykładowo naleĹźy wskazać, Ĺźe przeprowadzane były postępowania otwarte na dostawę ambulansu z napędem 4x4 (np. WojewĂłdzka Stacja Pogotowia Ratunkowego SP ZOZ w Suwałkach ogłoszenie BZP: 369790 – 2010; Zespół ZakładĂłw Opieki Zdrowotnej Dobre Miasto ogłoszenie BZP: 316923 – 2011). Zamawiający nie wniĂłsł zastrzeĹźeń od wyniku kontroli.

Przykład nr 2 (KZ/58/10)

Przedmiotem zamĂłwienia w postępowaniu wszczętym w trybie z wolnej ręki była dostawa 11 uĹźywanych wagonĂłw tramwajowych T. Zamawiający wyjaśnił, Ĺźe Ĺźadne z polskich przedsiębiorstw tramwajowych nie sprzedaje uĹźywanych tramwajĂłw, gdyĹź stan ich taboru jest bardzo zbliĹźony do stanu taboru Zamawiającego. MoĹźliwość nabycia tramwajĂłw uĹźywanych zachodzi tylko wĂłwczas, gdy przedsiębiorstwa transportowe z państw Europy Zachodniej dokonują wymiany taboru i pozbywają się starych tramwajĂłw. W ten sposĂłb Zamawiający nabył w latach 2006 i 2007 uĹźywane tramwaje T., kupując je od firmy B. (dalej „Wykonawca”). Zamawiający wskazał, iĹź rĂłwnieĹź w innych miastach Polski następowały zakupy tramwajĂłw uĹźywanych (np. Miasto P. od miasta Amsterdam i Dusseldorf, zaś Miasto K. od miasta Wiedeń). Zamawiający moĹźe nabyć tego rodzaju pojazdy tylko wĂłwczas, gdy ich dotychczasowy właściciel wycofuje je z eksploatacji, wymieniając na pojazdy nowe. Jak wyjaśnił Zamawiający, po uzyskaniu od Wykonawcy informacji o moĹźliwości sprzedaĹźy uĹźywanych wagonĂłw typu T., podjęto decyzję o przeprowadzeniu szczegółowego badania rynku. W wyniku przeprowadzonych działań Zamawiający uzyskał informację, iĹź Ĺźaden z podmiotĂłw (poza Wykonawcą) nie ma na zbyciu i nie zna firm sprzedających uĹźywane tramwaje o parametrach odpowiednich dla Zamawiającego. Z uwagi na powyĹźsze, Zamawiający przyjął załoĹźenie, Ĺźe poza Wykonawcą brak jest podmiotĂłw, ktĂłre mogłyby zrealizować dostawę uĹźywanych wagonĂłw o określonym przez Zamawiającego standardzie i Wykonawca jest jedynym w tej części Europy przedsiębiorstwem posiadającym w normalnej, bieżącej eksploatacji zmodernizowany tabor, podlegający obecnie planowej kompleksowej wymianie, oferując ten tabor do sprzedaĹźy. Argumentem do ponownego nawiązania kontaktĂłw z Wykonawcą było zawarcie w latach poprzednich – po pomyślnie zakończonych negocjacjach – umĂłw na dostawy wagonĂłw T. Ponadto Zamawiający zlecił wykonanie operatu szacunkowego – oszacowania wartości rynkowej ww. pojazdĂłw. Wyceny w siedzibie Wykonawcy dokonali certyfikowani rzeczoznawcy. Materiał potwierdził stan techniczny i wartość rynkową oferowanego przez Wykonawcę taboru i stanowił podstawę do wystąpienia do Wykonawcy o przedstawienie wstępnych warunkĂłw ewentualnej przyszłej oferty i negocjacji. Zamawiający zaznaczył, iĹź nie bez znaczenia jest fakt, iĹź oferta zakupu dotyczy 31 szt. pojazdĂłw, gdyĹź dokonanie natychmiastowego zakupu tak znaczącej ilości tramwajĂłw (przy jednoczesnej kasacji najstarszych pojazdĂłw posiadanych przez Zamawiającego) zapewni ciągłość realizacji zadań przewozowych w komunikacji tramwajowej, przyczyni się do zmniejszenia ilości typĂłw tramwajĂłw, co jest działaniem pożądanym z punktu widzenia polityki taborowej. Posiadanie duĹźej ilości róşnych typĂłw tramwajĂłw zwiększa bowiem koszty obsługi serwisowej, części zamiennych itd. Zamawiający podkreślił, Ĺźe wagony będące przedmiotem planowanego zakupu charakteryzują się takĹźe wysokimi walorami technicznymi. Wagony poddane zostały obszernej modernizacji. Dokonana modernizacja gwarantuje wysoką funkcjonalność pojazdĂłw oraz czas eksploatacji na okres ok. 10-12 kolejnych lat bez konieczności przeprowadzania większych remontĂłw. Ponadto tramwaje te należą do tego samego typu tramwajĂłw jak wcześniej zakupione. Zakup tramwajĂłw o takich samych rozwiązaniach konstrukcyjnych przyczyni się do wykorzystania juĹź przeszkolonej kadry motorniczych i części pracownikĂłw zaplecza technicznego oraz stworzy korzystniejsze warunki techniczne i ekonomiczne utrzymania taboru (konserwacja, obsługa, remonty). Rozwiązania konstrukcyjne zastosowane w pojazdach są nowocześniejsze niĹź w polskim wagonie 105N. Oferowane przez Wykonawcę wagony dają szanse powstrzymania na okres najbliĹźszych kilku lat lawinowej degradacji zuĹźytego w duĹźym procencie taboru Zamawiającego. Przywołane przez Zamawiającego okoliczności maja charakter gospodarczy oraz organizacyjny, podczas gdy przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy, stanowiący podstawę wszczęcia postępowania wymaga zaistnienia przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. W podobny sposĂłb naleĹźy odnieść się do podnoszonej przez Zamawiającego skali zakupu oraz zgodności prowadzonych działań z prowadzoną przez Zamawiającego polityką taborową. Czynniki te, mające charakter ekonomiczno-organizacyjny, są irrelewantne dla oceny czy określony produkt moĹźe być oferowany wyłącznie przez jednego dostawcę i decydować o odstąpieniu od konkurencyjnych procedur wyłonienia wykonawcy określonego przedmiotu zamĂłwienia. NaleĹźy podkreślić, iĹź Prezes Urzędu w przedmiotowej kontroli nie kwestionował zasadności wybranego rozwiązania, gdyĹź Zamawiającemu pozostawiona jest swoboda w określeniu przedmiotu zamĂłwienia stosownie do własnych potrzeb, ktĂłra jest ograniczona wyłącznie w zakresie wynikającym z ustawy (w szczegĂłlności art. 28 i kolejne). Z uwagi jednak na zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamĂłwienia z wolnej ręki do wyboru wykonawcy przedmiotowego zamĂłwienia istotne jest ustalenie, czy przedmiotowe zamĂłwienie moĹźe być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, stanowiącego podstawę prawną prowadzonego postępowania. Zamawiający miał moĹźliwość takiego sformułowania opisu przedmiotu zamĂłwienia, ktĂłry zapewniałby mu pozyskanie pożądanego produktu na najkorzystniejszych warunkach dzięki pełnej weryfikacji cen rynkowych w drodze przeprowadzonego postępowania w warunkach konkurencyjnych. Podstawy do rezygnacji z tej metody działania nie moĹźe stanowić rĂłwnieĹź subiektywne przekonanie Zamawiającego, iĹź oferta Wykonawcy zaproszonego do negocjacji stanowi „niepowtarzalną okazję rynkową” oraz zawarte w poprzednich latach umowy z danym wykonawcą. Takie okoliczności nie stanowią w Ĺźadnym przypadku przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Nie moĹźna rĂłwnieĹź wykluczyć sytuacji, w ktĂłrej inny podmiot, dysponujący taborem odpowiadającym wymaganiom Zamawiającego, złoĹźyłby ofertę korzystniejszą. Fakt, iĹź inne przedsiębiorstwa komunikacyjne nabywały uĹźywane tramwaje od innych dostawcĂłw czy teĹź firm pośredniczących w obrocie pojazdami szynowymi, uniemoĹźliwia uznanie, iĹź na rynku istnieje wyłącznie jeden wykonawca mogący zrealizować zamĂłwienie, będące przedmiotem prowadzonego postępowania. Weryfikacja taka powinna nastąpić w jednym z trybĂłw ustawowych, zapewniających zachowanie zasady konkurencyjności, jawności postępowania oraz powszechności dostępu wykonawcĂłw do zamĂłwienia. Zamawiający wniĂłsł zastrzeĹźenia od wyniku kontroli, ktĂłre nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą (uchwała z dnia 12 marca 2013 r. sygn. akt KIO KD 21/13).

Przykład nr 3 (KZ/176/12)

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu wszczętym w trybie z wolnej ręki była dostawa fabrycznie nowych elementów, tj. kompletnej trasy i taśmy wraz z klejeniem, niezbędnych do wydłużenia przenośnika taśmowego typu Intermet 1600, przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego. Zamawiający wyjaśnił, iż wykonawca jest producentem, dostawcą i właścicielem dokumentacji przenośnika taśmowego typu INTERMET 1600. Przenośnik ten został zakupiony w 2010 roku w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający wskazał, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (Opis przedmiotu zamówienia) określała, że przedmiotem dostawy będzie przenośnik o długości trasy 960 m., zaś w 2012 roku przenośnik ten będzie wydłużony do docelowej długości wynoszącej 1740m. Zamawiający przedstawił powody wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki:

• firma L. jest producentem, dostawcą i właścicielem dokumentacji przenośnika taśmowego typu INTERMET 1600,
• naleĹźy zachować kompatybilność elementĂłw będących przedmiotem zamĂłwienia z wolnej ręki z elementami przenośnika, ktĂłry ma być wydłuĹźany (dobĂłr napędĂłw wymagał projektu i obliczeń uwzględniających konkretne rozwiązania techniczne),
• część elementĂłw niezbędnych do przedłuĹźenia przenośnika dostarczono w ramach zamĂłwienia podstawowego,
• zostałaby utracona gwarancja na całość urządzenia w przypadku wydłuĹźenia trasy przenośnika przez innego wykonawcę,
• wszystkie dostarczane podzespoły i elementy konstrukcji nośnej trasy przenośnika wraz z krążnikami gĂłrnymi i dolnymi powinny być zgodne z dokumentacją techniczną przenośnika, będącą własnością L.
• uruchomienie i przekazanie do dalszej eksploatacji wydłuĹźonego przenośnika powinno nastąpić rĂłwnieĹź pod nadzorem i za zgodą firmy L.

Należy wskazać, że ww. urządzenia oraz prace związane z ich montażem, nie stanowią dostaw i usług tak specyficznych pod względem technicznym, iż mogą być świadczone wyłącznie przez Wykonawcę zaproszonego do negocjacji. Na rynku, zarówno polskim, jak i unijnym działają liczne podmioty oferujące usługi związane z projektowaniem, produkcją oraz instalacją urządzeń na potrzeby przemysłu górniczego. Potwierdza to przeprowadzenie przez Zamawiającego przetargu nieograniczonego na wykonanie dostawy i montażu 5 sztuk fabrycznie nowych przenośników taśmowych o szerokości taśmy 1600 mm., przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego, poprzedzającego wszczęcie przedmiotowego postępowania, w którym zostały złożone dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Nieuzasadnione jest zatem założenie przyjęte przez Zamawiającego, iż jedynie zaproszony Wykonawca był w stanie spełnić stawiane przez Zamawiającego wymagania. Z okoliczności faktycznych i dokumentów wynika, że Zamawiający zamierzał wydłużyć przenośnik o długości początkowej 960 m do długości 1740 m, a więc rozszerzyć przedmiot zamówienia określony w zamówieniu podstawowym. W takim przypadku Zamawiający powinien albo objąć wydłużenie przenośnika zamówieniem podstawowym albo opisać przedmiot zamówienia podstawowego w taki sposób aby wybrane rozwiązanie technologiczne mogło być kompatybilne z innymi dostępnymi na rynku rozwiązaniami, tak aby konieczność rozbudowy urządzenia nie powodowała automatycznie konieczności korzystania z rozwiązań technicznych oferowanych tylko przez wybranego uprzednio wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający powinien zagwarantować sobie taki zakres uprawnień do dokumentacji technicznej ażeby możliwe było wykonanie wydłużenia przenośnika w postępowaniu konkurencyjnym, jeżeli przewidywał przeprowadzenie odrębnego postępowania. Prezes Urzędu stoi na stanowisku, że nie można wykluczyć, iż profesjonalne podmioty działające na konkurencyjnym rynku tego rodzaju usług, mając dostęp do dokumentacji technicznej, byłyby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego. Należy wskazać, że nieobjęcie wydłużenia przenośnika zamówieniem podstawowym w sytuacji kiedy Zamawiający je przewidywał przy jednoczesnym braku prawa do dokumentów nie może stanowić sytuacji uzasadniającej wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy, bowiem prowadzi do wytworzenia sztucznego monopolu. Należy dodać, że gwarancja jakości jest rodzajem zobowiązania, w którym wykonawca podejmuje się naprawy lub wymiany elementów rzeczy będącej przedmiotem umowy. Gwarancja jakości jest zobowiązaniem wynikającym z umowy, w której wykonawca udziela określonej gwarancji, przy czym strony mogą w dowolny sposób ustalić jej warunki. Mając na uwadze zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, należy podkreślić, iż konieczność powierzenia realizacji zamówienia danemu wykonawcy musi wynikać z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, nie zaś być następstwem wcześniejszych działań Zamawiającego. Konieczność powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy zamówienia podstawowego nie może wynikać z zaniechań Zamawiającego odnośnie konstruowania umów zawartych z tymże wykonawcą, w tym również w zakresie warunków gwarancji jakości. Nie ma bowiem przeszkód, aby w zawieranej umowie o zamówienie publiczne tak określono warunki gwarancji, by czynności wykonywane przez różnych wykonawców nie miały wpływu na uprawnienia Zamawiającego wynikające z gwarancji udzielonej przez wykonawcę zamówienia podstawowego. Powoływanie się przez Zamawiającego na realizację uprawnień wynikających z gwarancji udzielonej przez wykonawcę zamówienia podstawowego, a więc zobowiązania umownego będącego następstwem ustaleń stron zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego, ma swoje źródło w zdarzeniu, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co tym samym nie wypełnia przesłanki określonej w art. 67 ust 1 pkt 1 lit a) ustawy (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/KD 81/11; uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2011 r. sygn. akt: KIO/KD 71/11). Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń od wyniku kontroli.

Przykład nr 4 (KZ/1533/10)

Przedmiotem zamĂłwienia w postępowaniu wszczętym w trybie z wolnej ręki była dostawa wraz z montaĹźem oraz dzierĹźawą urządzeń niskoprądowych dla trybuny zachodniej stadionu W. Zakres zamĂłwienia obejmował oddanie do uĹźywania i pobierania poĹźytkĂłw z następujących składnikĂłw majątkowych: system telewizji CCTV IP, system telewizji stadionowej, system okablowania strukturalnego, RTV-SAT, Centralny Zegar, zintegrowany system sprzedaĹźy i kontroli biletĂłw, DSO, Audio Video sal konferencyjnych, nagłośnienie płyty boiska i trybuny zachodniej. Zamawiający podniĂłsł, iĹź stadion piłkarski połoĹźony w K. przy ul. R. był budowany sukcesywnie od 2004 r. Pierwotnie miał być to obiekt sportowy przeznaczony do rozgrywania meczy piłkarskich w ramach rozgrywek „Ekstraklasy” dla 20 000 widzĂłw. W związku z potencjalną moĹźliwością przeprowadzenia w nim rozgrywek w ramach EURO 2012, projekt stadionu został radykalnie zmieniony, aby obiekt mĂłgł pomieścić około 33 000 widzĂłw. W myśl planowanego do ogłoszenia rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie sposobu utrwalania przebiegu imprezy masowej, minimalnych wymagań materiałów zgromadzonych podczas utrwalania przebiegu imprezy masowej naleĹźy cały obiekt wyposaĹźyć w systemy, między innymi CCTV (Closet-Cyrcuit TV-System), nagłaśniający, RTV SAT. W związku z tym, Ĺźe pierwotny projekt nie przewidywał zastosowania tak rozbudowanych systemĂłw kontroli, informacji i nagłośnienia, trybuna zachodnia powyĹźszego obiektu była budowana bez brania pod uwagę przyszłego montaĹźu wspomnianych urządzeń niskoprądowych. W tym przypadku, według Zamawiającego, najlepszym rozwiązaniem jest zlecenie dostawy i montaĹźu wyĹźej wymienionych elementĂłw, podmiotowi gospodarczemu, ktĂłry budował trybunę od podstaw. Takie działanie jest podyktowane znajomością obiektu oraz chęcią uniknięcia konfliktu interesĂłw, ktĂłry mĂłgłby się pojawić przy zlecaniu tego zadania innemu podmiotowi. DuĹźe znaczenie ma teĹź czas realizacji zadania, w przypadku dobrej znajomości zagadnień w zakresie urządzeń niskoprądowych będących przedmiotem zamĂłwienia. Zlecenie dotychczasowemu wykonawcy dostawy i montaĹźu urządzeń niskoprądowych do ww. systemĂłw gwarantuje ich kompatybilność z juĹź zamontowanymi urządzeniami na innych trybunach. Ponadto uniknięto dodatkowych prĂłb i zmian konfiguracji, w przypadku preferowania przez inny podmiot urządzeń o tych samych zadanych parametrach, jednak wytworzonych przez odmiennego producenta. W przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi sytuacja, w ktĂłrej ww. zamĂłwienie moĹźe być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. NaleĹźy wskazać, Ĺźe powszechną praktyką jest przeprowadzenie postępowania konkurencyjnego obejmującego swym zakresem przedmiot zamĂłwienia odpowiadający przedmiotowi niniejszego zamĂłwienia (ogłoszenia BZP: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Zabrzu Sp. z o.o.: 135412 – 2010; Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Częstochowie: 400370 – 2011; Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Kielcach: 200226 – 2011; EURO Poznań 2012 Sp. z o.o.: 3549 – 2012; Gmina Miasto Gdańsk: 145505 – 2011; Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Szczecinie: 167794 – 2010; Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Chorzowie: 446118 – 2009; Gmina Barlinek: 380110 – 2011; Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o.: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2010/S 230-351703). Niewątpliwie, więc rynek obejmujący podmioty zdolne do realizacji tego typu zamĂłwienia jest rynkiem konkurencyjnym. Istnieje wiele kompetentnych podmiotĂłw, ktĂłre posiadają odpowiednie doświadczenie i wiedzę, aby zrealizować ww. zamĂłwienie. NaleĹźy teĹź dodać, iĹź powierzenie wykonania przedmiotowej dostawy innym wykonawcom nie spowodowałoby braku kompatybilności z uprzednio zainstalowanym oprogramowaniem oraz dostarczonymi urządzeniami elektronicznymi i teleinformatycznymi. W niniejszej sprawie mamy bowiem do czynienia z oprogramowaniem oraz urządzeniami stanowiącymi standardowe i powszechnie dostępne rozwiązania, wykorzystywane w tego typu inwestycjach. Określenie zamĂłwienia poprzez wskazanie konkretnych parametrĂłw technicznych, czy funkcjonalności umoĹźliwiłoby dokonanie wyboru wykonawcy zamĂłwienia w postępowaniu konkurencyjnym. W sytuacji gdy istnieją na rynku inne podmioty mogące zrealizować dane zamĂłwienie, nie jest wĂłwczas uzasadnieniem dla jego udzielenia z wolnej ręki jedynie przekonanie zamawiającego, Ĺźe tylko jeden wykonawca moĹźe je zrealizować najlepiej. Zamawiający wniĂłsł zastrzeĹźenia od wyniku kontroli, ktĂłre nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą (uchwała z dnia 7 marca 2012 r. sygn. akt KIO KD 23/12).

Przykład nr 5 (KZ/528/08)

Przedmiotem zamĂłwienia w postępowaniu wszczętym w trybie z wolnej ręki była dostawa kuponĂłw Ĺźywieniowych, uprawniających do realizacji posiłkĂłw profilaktycznych. Zgodnie z przedstawionym uzasadnieniem, zaproszony do negocjacji Wykonawca –– jest jedynym podmiotem, ktĂłry moĹźe świadczyć przedmiot powyĹźszego zamĂłwienia. Zamawiający po przeprowadzeniu analizy rynku w regionie stwierdził, iĹź jedynie ten Wykonawca jest w stanie zapewnić realizację zamĂłwienia, polegającą na moĹźliwości otrzymania na podstawie kuponĂłw Ĺźywieniowych posiłku profilaktycznego lub zakupu produktĂłw Ĺźywnościowych do przygotowania takiego posiłku we własnym zakresie przez uprawnionych pracownikĂłw w miejscowościach, w ktĂłrych wykonują oni obowiązki słuĹźbowe. Zamawiający decyzję o wyborze trybu zamĂłwieniu z wolnej ręki oparł na przeprowadzonej przez siebie analizie rynku. W jej wyniku ustalono istnienie innych podmiotĂłw prowadzących działalność obejmującą dostarczanie kuponĂłw Ĺźywieniowych, ktĂłre jednak w ocenie Zamawiającego, nie spełniały kryterium dostępności usług realizowanych na podstawie kuponĂłw we wszystkich miejscowościach, wskazanych przez Zamawiającego. W ocenie Prezesa Urzędu dostawa kuponĂłw Ĺźywieniowych, wchodząca w zakres kontrolowanego zamĂłwienia, nie stanowi pod względem technicznym dostaw tak specyficznych, iĹź mogą być świadczone wyłącznie przez Wykonawcę zaproszonego do negocjacji. W szczegĂłlności nie moĹźna stwierdzić, iĹź firma S. jest obiektywnie jedynym podmiotem, ktĂłry tego typu dostawy oferuje. Wprost przeciwnie, na rynku, zarĂłwno polskim, jak i unijnym, działają liczne podmioty oferujące tego typu dostawy, na co wskazywał w swoich wyjaśnieniach rĂłwnieĹź Zamawiający. Nieuzasadnione jest zatem załoĹźenie przyjęte przez Zamawiającego, iĹź jedynie zaproszony Wykonawca jest w stanie spełnić stawiane przez Zamawiającego wymagania. Przywoływane przez Zamawiającego kryteria, ktĂłre przesądziły o zaproszeniu Wykonawcy (dostępność punktĂłw realizacji kuponĂłw w określonych przez Zamawiającego miejscowościach), mogły być zweryfikowane w postępowaniu prowadzonym w jednym z trybĂłw konkurencyjnych. Przytaczane przez Zamawiające argumenty, uzasadniające przeprowadzenie postępowania w trybie zamĂłwienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a), nie odnoszą się do przyczyn technicznych. MoĹźliwość zorganizowania sieci punktĂłw, w ktĂłrych byłoby moĹźliwe zrealizowanie kuponĂłw Ĺźywieniowych nie jest bowiem w Ĺźadnym stopniu zaleĹźna od przyczyn technicznych, lecz zdolności organizacyjnych poszczegĂłlnych wykonawcĂłw. MoĹźliwość taką uzasadnia dodatkowo fakt, iĹź zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, dostarczone kupony miały uprawniać do realizacji posiłkĂłw profilaktycznych w placĂłwkach gastronomicznych i handlowych, funkcjonujących w ściśle określonych miejscowościach. Z technicznego punktu widzenia nie ma zatem Ĺźadnych przyczyn, z powodu ktĂłrych inne podmioty nie mogłyby zapewnić sobie moĹźliwości realizacji oferowanych przez siebie kuponĂłw we wskazanych przez Zamawiającego miejscowościach. Zgodnie z wyrokiem z dnia 29.07.2010 r. (sygn. akt V SA/Wa 875/10) WojewĂłdzki Sąd Administracyjny w Warszawie, „przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze nie naleĹźy utoĹźsamiać ze względami gospodarczymi i organizacyjnymi, warunkującymi celowe, racjonalne i terminowe wykonanie zamĂłwienia oraz wydatkowanie środkĂłw publicznych. Względy organizacyjne i gospodarcze, takie jak np. bliskość dostawcy do miejsca wykonania zamĂłwienia, jak i racjonalność oferty w oczywisty sposĂłb powinny być zweryfikowane w postępowaniu przeprowadzonym w jednym z trybĂłw konkurencyjnych”. W ocenie Prezesa Urzędu, nie jest moĹźliwa do zaakceptowania sytuacja, w ktĂłrej Zamawiający, mimo istnienia konkurencji na rynku, ogranicza krąg podmiotĂłw, ktĂłre mogłyby złoĹźyć oferty wykonania zamĂłwienia, a tym samym kreuje monopol wybranego wykonawcy na rynku. Działanie takie jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji oraz rĂłwnego traktowania wykonawcĂłw, stanowiącymi fundament systemu zamĂłwień publicznych. W konsekwencji, jeĹźeli istnieją na rynku inne podmioty mogące zrealizować zamĂłwienie, naleĹźy przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym. Właściwie określając warunki udziału wykonawcĂłw w postępowaniu, opisując przedmiot zamĂłwienia w sposĂłb odpowiadający swoim potrzebom, jak rĂłwnieĹź formułując odpowiednie kryteria oceny ofert, Zamawiający jest w stanie wyłonić wykonawcę, ktĂłry wykona zamĂłwienie w sposĂłb prawidłowy, jednocześnie oferując najkorzystniejsze warunki. Zamawiający nie wniĂłsł zastrzeĹźeń od wyniku kontroli.

Przykład nr 6 (KZ/1065/09)

Przedmiot zamĂłwienia obejmował dostawę, montaĹź i uruchomienie central oddymiających, stanowiące roboty dodatkowe w ramach inwestycji „Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) wraz z sygnalizacją poĹźaru oraz dĹşwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO) – Modernizacja obiektu S. w K.” Zamawiający wskazał, iĹź zakres zamĂłwienia, ktĂłrego dotyczy zawiadomienie, obejmował prace powiązane z zamĂłwieniem na zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) wraz z sygnalizacją poĹźaru oraz dĹşwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO). W trakcie realizacji tego zamĂłwienia jego Wykonawca poinformował, Ĺźe zakres zadania opisany w specyfikacji istotnych warunkĂłw zamĂłwienia nie obejmował dostarczenia ani montaĹźu urządzeń wykonawczych – tzw. centrali oddymiających, otwierających okna i drzwi na sygnał z systemu sygnalizacji przeciwpoĹźarowej. W związku z powyĹźszym Wykonawca oświadczył, iĹź wykonany przez niego system będzie działał, jednak tylko w zakresie określonym przez Zamawiającego w Programie Funkcjonalno-UĹźytkowym, stanowiącym załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunkĂłw zamĂłwienia ZP/…../09. W ocenie Zamawiającego, realizacja przedmiotowego zamĂłwienia, obejmującego dostawę i montaĹź central oddymiających, jest moĹźliwa wyłącznie przez konsorcjum: Przedsiębiorstwo C (lider), KA oraz K., gdyĹź stanowi ingerencję w wykonywany przez tegoĹź Wykonawcę system sygnalizacji poĹźaru. W trakcie konfiguracji, jak i instalacji oprogramowania systemu sygnalizacji poĹźaru niezbędne były szczegółowe opracowania techniczne, umoĹźliwiające scalenie ww. systemĂłw. Jako, Ĺźe grupy dymowe systemu sygnalizacji poĹźaru i grupy oddymiania są ściśle powiązane ze sobą, jak rĂłwnieĹź konieczność wprowadzenia niezbędnych powiązań programowych ww. systemĂłw na poziomie central oddymiania i sygnalizacji poĹźaru, zapewniających integralność oraz pełną komunikację niezbędną w tego typu systemach, konieczne stało się powierzenie tego zakresu wykonawcy wykonującemu system sygnalizacji poĹźaru. Zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego uzasadnieniem, wykonanie obu systemĂłw przez jednego wykonawcę pozwoliło na zachowanie odpowiedzialności za systemy, poprawności i niezawodności ich funkcjonowania oraz zapewnienia ciągłości gwarancji, co w ocenie Zamawiającego uzasadnia skorzystanie z trybu zamĂłwienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy. Ingerencja innego podmiotu w system sygnalizacji poĹźaru spowodowałaby, w ocenie Zamawiającego, utratę jego gwarancji, gdyĹź tylko Wykonawca systemu moĹźe wprowadzić do niego inne urządzenia. W świetle powyĹźszego, Zamawiający uznał, iĹź uzasadnione jest skorzystanie z trybu zamĂłwienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy. W ocenie Prezesa Urzędu ww. zakres zamĂłwienia nie stanowi świadczeń tak specyficznych pod względem technicznym, aby mogły być świadczone wyłącznie przez Wykonawcę zaproszonego do negocjacji. Rynek usług związanych z instalacjami przeciwpoĹźarowymi, w tym związane z projektowaniem, produkcją oraz instalacją systemĂłw oddymiania oraz urządzeń wchodzących w skład takich systemĂłw (np. centrale oddymiające) jest ukształtowany i konkurencyjny, o czym mogą świadczyć oferty złoĹźone w postępowaniu o udzielenie zamĂłwienia na „Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) wraz z sygnalizacją poĹźaru oraz dĹşwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO) – Modernizacja obiektu S. w K.”. Zamawiający nie wskazał Ĺźadnych cech konstrukcyjnych, czy teĹź szczegĂłlnych rozwiązań technicznych przedmiotu zamĂłwienia, ktĂłre powodowałyby, iĹź z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, wykonanie zamĂłwienia byłoby niemoĹźliwe przez inny podmiot niĹź zaproszony do negocjacji Wykonawca. Niezasadny jest rĂłwnieĹź przywoływany przez Zamawiającego argument wskazujący na konieczność zastosowania trybu zamĂłwienia z wolnej ręki na podstawie art.67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy dla osiągnięcia poprawności i niezawodności funkcjonowania systemu oddymiania i systemu sygnalizacji poĹźaru, jak rĂłwnieĹź ich kompatybilności. Prezes Urzędu stoi na stanowisku, Ĺźe nie moĹźna wykluczyć, iĹź profesjonalne podmioty działające na konkurencyjnym rynku tego rodzaju usług, mając dostęp do dokumentacji projektowej systemu sygnalizacji poĹźaru (w przedmiotowym postępowaniu dokumentacja projektowa, wykonana w ramach zamĂłwienia na „zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) wraz z sygnalizacją poĹźaru oraz dĹşwiękowym systemem ostrzegawczym DSO”), byłyby w stanie zrealizować przedmiotowe zamĂłwienie zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego. W ocenie Prezesa Urzędu nie było zatem Ĺźadnych przeszkĂłd, aby Zamawiający mĂłgł opisać wymagania techniczne w sposĂłb umoĹźliwiający uzyskanie urządzeń o określonych parametrach i funkcjonalności, a takĹźe aby wybĂłr ich dostawcy mĂłgł być dokonany w trybie konkurencyjnym. NaleĹźy podkreślić, iĹź konieczność udzielenia zamĂłwienia będącego przedmiotem kontroli, obejmującego dostawę, montaĹź i uruchomienie central oddymiających jest wynikiem pominięcia tych elementĂłw na etapie przygotowania postępowań związanych z realizacją inwestycji. Okoliczności tej nie moĹźna jednak uznać za przyczynę techniczną o obiektywnym charakterze, ktĂłra uzasadniałaby skorzystanie z trybu zamĂłwienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Stanowisko takie potwierdza wyrok NSA z dnia 22.03.2000 r. (sygn. akt II SA 2169/99), zgodnie z ktĂłrym przeprowadzenie postępowania w trybie zamĂłwienia z wolnej ręki nie moĹźe być następstwem wadliwie zorganizowanego procesu inwestycyjnego. Nieuprawnione jest rĂłwnieĹź uzasadnienie wyboru trybu zamĂłwienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, ryzykiem utraty gwarancji na system sygnalizacji poĹźaru ze względu na ingerencję innego podmiotu w ww. system poprzez wprowadzenie do niego innych urządzeń. Konieczność powierzenia realizacji zamĂłwienia nie moĹźe bowiem wynikać z działań Zamawiającego odnośnie konstruowania umĂłw zawartych z określonym wykonawcą, w tym rĂłwnieĹź warunkĂłw gwarancji jakości. Nie ma bowiem przeszkĂłd, aby w zawieranej umowie o zamĂłwienie publiczne tak określono warunki gwarancji, by czynności wykonywane przez róşnych wykonawcĂłw nie miały wpływu na uprawnienia Zamawiającego wynikające z gwarancji udzielonej przez wykonawcę. Ponadto, naleĹźy podkreślić, iĹź w badanym stanie faktycznym, konieczność udzielenia przedmiotowego zamĂłwienia, a wraz z nią ryzyko utraty gwarancji na uprzednio wykonane prace, wynikają z przyczyn organizacyjnych leżących po stronie Zamawiającego, nie zaś z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Zamawiający wniĂłsł zastrzeĹźenia od wyniku kontroli, ktĂłre nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą (uchwała z dnia 26 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO KD 43/12).

Opinia pochodzi z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych, maj 2013, nr 5, www.uzp.gov.pl