„Przede wszystkim umknęło uwadze Zamawiającego (i Przystępującego), Ĺźe choć powyĹźsze trzy pytania zadane przez sąd krajowy zmierzały do uzyskania odpowiedzi dotyczącej szerszego zakresu zagadnień niĹź związanych ze stanem faktycznym rozstrzyganej przez siebie sprawy (czyli dopuszczalności uzupełnienia wykazu o inne dostawy niĹź objęte wykazem załączonym do oferty), Trybunał w ślad za rzecznikiem generalnym udzielił odpowiedzi 56 wyłącznie w odniesieniu kwestii moĹźliwości takiego uzupełnienia w sytuacji zaistniałej w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamĂłwienia, czyli dopuszczalności powołania się po upływie terminu składania ofert na doświadczenie innego podmiotu, ktĂłrego nie wskazał w pierwotnej ofercie.

„W przedmiotowym postępowaniu określenie, czy prawnik spoza danej kancelarii będzie kwalifikowany jako „zasĂłb własny”, czy teĹź podwykonawca, jest dość trudne. O ile kancelaria prowadzona w formie spółki moĹźe być tylko podwykonawcą, to w przypadku prawnikĂłw wykonujących swoją działalność jednoosobowo nie jest to jednoznaczne, poniewaĹź z jednej strony są oni przedsiębiorcami (przynajmniej mogą być, jeśli prowadzą kancelarię) i mogą być podwykonawcami, to z drugiej – są osobami fizycznymi, ktĂłre moĹźna zatrudnić czy to na podstawie umowy o pracę, czy teĹź o współpracę (jest to forma często stosowana przez kancelarie). Zatem, w zaleĹźności od przyjętej formy, mogą być zarĂłwno podwykonawcami („kancelaria”), jak i zasobem własnym (pracownik/wspĂłlpracownik). W stosunku do A na podstawie informacji zawartych w formularzu JEDZ, wiadomo, Ĺźe prowadzi działalność w postaci „Kancelarii Radcy Prawnego B. A.”, a więc jednoosobowo, brak jest natomiast dalszych informacji w tym zakresie, ktĂłre moĹźna by poddać ocenie.

„Na wstępie Izba, stwierdziła jednoznacznie, Ĺźe dokumentowi JEDZ nie moĹźna przypisać charakteru dokumentu wstępnego, albowiem Ĺźaden z przepisĂłw ustawy - Prawo zamĂłwień publicznych, czy teĹź dyrektywy, takiego charakteru temu dokumentowi nie przypisuje. Zatem wykonawca składający ten dokument, ktĂłry stanowi jednocześnie jego oświadczenie, deklaruje/oświadcza zamawiającemu szereg róşnych okoliczności, ktĂłre mają potwierdzać m.in. spełnienie warunkĂłw udziału w postępowaniu. Wykonawca jest tym oświadczeniem związany i tylko w bardzo szczegĂłlnych okolicznościach mogą być składane względem tego oświadczenia wyjaśnienia, czy teĹź zmiany. PowyĹźszą tezę potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 roku, sygn. akt C-387/14, w ktĂłrym Trybunał, odpowiadając na pytanie Izby udzielił jednoznacznej odpowiedzi:

„W odniesieniu natomiast do samej kwestii moĹźliwości zmiany podmiotu, na ktĂłrego zasoby wykonawca powołał się składając ofertę (ewentualnie – jeśli oferta w ogĂłle nie zawierała danych w tym zakresie, a powołanie się nastąpiło w dokumentach przedstawianych w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamĂłwień publicznych – w tym momencie), to kwestię tę rzeczywiście rozstrzyga powołany przez Zamawiającego wyrok TSUE sygn. C-387/14.

„W tym miejscu wskazać naleĹźy, Ĺźe w Dziale III Przepisy szczegĂłlne w Rozdziale 6 ZamĂłwienia na usługi społeczne i inne szczegĂłlne usługi brak jest bezpośredniego odwołania do przepisĂłw zezwalających Zamawiającemu na zwrĂłcenie się do wykonawcy w celu uzyskania wyjaśnień, dotyczących złoĹźonej oferty, gdyĹź zgodnie z art. 138l Pzp postępowanie o udzielenie zamĂłwienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisĂłw działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI. Natomiast art. 138m Pzp stanowi, Ĺźe do zamĂłwień na usługi społeczne przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29- 30b oraz 32-35 stosuje się odpowiednio.

„Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy naleĹźało powołać się na przepis art.22 ust. 2 ustawy Pzp stanowiący, Ĺźe Zamawiający moĹźe zastrzec w ogłoszeniu o zamĂłwieniu, Ĺźe o udzielenie zamĂłwienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, ktĂłrych działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, ktĂłre będą realizowały zamĂłwienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osĂłb będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w szczegĂłlności:

„Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczegĂłlny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka uĹźytego do jego osiągnięcia. Z powyĹźszego wynika, Ĺźe jeĹźeli cel regulacji prawnej moĹźna osiągnąć przy pomocy dwĂłch środkĂłw, przy czym jeden z nich w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to naleĹźy wybrać ten drugi (R.Alexy, Theorie der

„Zdaniem Izby Odwołujący błędnie utoĹźsamia „istotność” nienaleĹźytego lub niewykonania umowy, o ktĂłrej mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, wbrew brzmieniu przepisu, ktĂłry nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. W przeciwieństwie do uchylonego art. 24 ust. 1 pkt 1a), ktĂłry wprost wskazywał określoną wartość procentową niezrealizowanego zamĂłwienia w stosunku do wartości umowy {ktĂłra, wynosiła zresztą zaledwie 5%}. Dla ustalenia znaczenia owej „istotności” z istotne znaczenie ma art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamĂłwień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65) {dalej rĂłwnieĹź: „dyrektywa klasyczna” lub „dyrektywa 2014/24”}, gdyĹź art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp stanowi jego implementację do krajowego porządku prawnego.

„W ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisĂłw Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iĹź dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające Ĺźe nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, Ĺźe wykonawca obowiązany jest złoĹźyć oświadczenie JEDZ, z ktĂłrego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunkĂłw udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niĹź termin składania ofert. Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art. 26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złoĹźenia oświadczeń lub dokumentĂłw, potwierdzającymi okoliczności, o ktĂłrych mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Co nie oznacza wcale, Ĺźe nie mogą to być dokumenty wystawione po dacie składania ofert. Wręcz przeciwnie. W opisanej sytuacji wykonawca moĹźe posługiwać się dokumentami, odzwierciedlającymi stan po terminie składania ofert, z tym zastrzeĹźeniem, Ĺźe dokument pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy.”

„Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza wykonawcę, ktĂłry w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, Ĺźe nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub ktĂłry zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentĂłw. Zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania dla obu części zamĂłwienia, uznając Ĺźe istnieją podstawy do przyjęcia, Ĺźe nastąpiło – omĂłwione wyĹźej - wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby argumentacja przedstawiana przez Zamawiającego na rozprawie – jak rĂłwnieĹź w odpowiedzi na odwołanie – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko argumentacją, iĹź ww. wykonawca - biorąc pod uwagę poprzednie doświadczenia Zamawiającego, jak ...