Serwis NowePrzetargi.pl używa plików cookies (ciasteczek). Stosujemy je w celach zapewnienia maksymalnej wygody użytkowników przy korzystaniu z naszego serwisu, np. zapamiętywanie preferencji i ustawień na naszych stronach lub zbieranie
informacji dotycz±cych statystyki odwiedzin serwisu. Korzystanie z serwisu NowePrzetargi.pl jest jednoczesnym wyrażeniem zgody na używanie plików cookies (ciasteczek), zgodnie z aktualnymi ustawieniami przegl±darki.
Przeczytaj nasz± politykę prywatnosci. W każdej chwili można zmienić ustawienia w przegl±darce tak aby nie pobierała ona ciasteczek.  zamknij
Przelicznik EURO
w Zamówieniach:
4,3117
Obowiązek stosowania ustawy Pzp od:
kwoty 30.000 EURO, czyli 129.351 zł
Najczęściej popełniane błędy w zamówieniach publicznych
Poniżej znajdą Państwo najistotniejsze fragmenty wystąpień pokontrolnych sporządzanych przez organy nadzoru i kontroli (NIK, RIO, UKS). Wskazane w nich są błędy najczęściej popełniane przez Zamawiających w toku prowadzonych procedur zamówień publicznych.

Możliwość złożenia oferty wspólnej przez wykonawców w ramach konsorcjum w świetle kontroli Prezesa UZP

Możliwość złożenia oferty wspólnej przez kilku wykonawców wynika wprost z art. 23 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078), dalej jako: „ustawa Pzp”, który transponował do krajowego porządku prawnego art. 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114), dalej jako: „dyrektywa 2004/18/WE”.
Celem zawarcia przez wykonawców porozumienia w sprawie wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest połączenie kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia. Ponadto, wprowadzenie możliwości składania oferty przez więcej niż jeden podmiot ułatwia ubieganie się o zamówienie publiczne małym i średnim wykonawcom, często nie będącym w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego.

Przepisy ustawy Pzp nie narzucają na żadnym etapie postępowania formy prawnej, jaką powinni przyjąć wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne. Ustawodawca pozostawił swobodę wyboru formy najbardziej odpowiadającej interesom podmiotów zawierających porozumienie. Najczęściej wybieraną formą złożenia oferty wspólnej jest konsorcjum.

Pojęcie konsorcjum nie zostało zdefiniowane w prawie polskim. Opierając się na całokształcie literatury z zakresu zamówień publicznych należy stwierdzić, że jest to forma organizacyjna zawiązana na podstawie umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego. Samo konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, struktury organizacyjnej czy majątku. Oferta wspólna jest jedynie sumą oświadczeń woli wszystkich wykonawców, która nie powołuje do życia nowego podmiotu gospodarczego. W związku z tym, nie istnieje obowiązek rejestracji konsorcjum, nie ma również ustanowionych ustawowych form reprezentacji, która w konsorcjum oparta jest na pełnomocnictwie, nie zaś na przedstawicielstwie.

Konsorcjum zawiązane w celu złożenia oferty wspólnej jest stosunkiem obligacyjnym pomiędzy partnerami, ma zatem charakter wewnętrzny i nie występuje na zewnątrz jako odrębny podmiot. W konsekwencji stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej z zamawiającym nie jest odrębna struktura podmiotowa, a wszyscy członkowie konsorcjum.

Podobną sytuację prawną przedstawia spółka cywilna, która na gruncie prawa cywilnego nie jest podmiotem praw i obowiązków odrębnych od wspólników, a jedynie wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników. Dlatego przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Art. 23 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na wykonawców składających ofertę wspólną obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotne jest, aby pełnomocnictwo miało formę pisemną. Pełnomocnictwo może być udzielone jednemu z partnerów konsorcjum lub osobie trzeciej. W praktyce udzielenie pełnomocnictwa odbywa się najczęściej na rzecz wiodącego wykonawcy, który staje się liderem konsorcjum. Pełnomocnictwo może zostać udzielone bądź w umowie regulującej współpracę między członkami konsorcjum bądź na podstawie odrębnego pełnomocnictwa. Wszystkie terminy określone w ustawie Pzp odnoszące się do pojedynczego wykonawcy mają zastosowanie do pełnomocnika konsorcjum, ze skutkiem prawnym wobec pozostałych uczestników konsorcjum. Zamawiający może ograniczyć przesyłanie wszelkich pism i zawiadomień tylko do pełnomocnika konsorcjum.

Poza opisaną powyżej koniecznością ustanowienia pełnomocnika ustawa Pzp nie przewiduje, żadnych dodatkowych formalności dla skutecznego złożenia oferty przez wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia.

Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców składających ofertę wspólną. Sformułowanie „odpowiednio” oznacza, że przepisy ustawy Pzp będą miały zastosowanie wprost, nie będą miały zastosowania lub będą miały zastosowanie z pewnymi modyfikacjami. W związku z tym, bardzo ważną kwestią jest prawidłowe zastosowanie przepisów ustawy Pzp w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców składających ofertę wspólną, jak również czynność badania i oceny takiej oferty. Jak pokazują wyniki kontroli przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu, wskazane powyżej czynności odnoszące się do ofert złożonych wspólnie przez kilku wykonawców niejednokrotnie przysparzają zamawiającym sporych trudności, a ich nieprawidłowe wykonanie prowadzi do naruszeń ustawy Pzp.

Przesłanki skutkujące wykluczeniem wykonawcy z postępowania, określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, odnoszą się do każdego z członków konsorcjum. Oznacza to, że oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania musi zostać złożone odrębnie przez wszystkich konsorcjantów lub przez pełnomocnika konsorcjum w imieniu każdego z nich. Jeśli przesłanki z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp zostaną wypełnione względem choćby jednego partnera konsorcjum, skutkuje to wykluczeniem z postępowania całego konsorcjum.

W przypadku warunku posiadania odpowiednich uprawnień, tj. warunku wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy przyjąć, że mogą wykazać jego spełnianie tylko ci członkowie konsorcjum, którzy będą faktycznie realizować część zamówienia, do której wykonania wymagane jest posiadanie uprawnień ustawowych.

W przypadku natomiast warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 – 4 ustawy Pzp nie ma wątpliwości, że konieczność ich spełniania odnosi się do konsorcjum jako całości, nie zaś do jego poszczególnych członków. Wykazanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem kadrowym i technicznym oraz sytuacją ekonomiczną i finansową podlega co do zasady sumowaniu i łącznej ocenie przez zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady zamawiający nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez partnerów konsorcjum. Odmienna interpretacja prowadziłaby do ograniczenia możliwości tworzenia konsorcjum oraz sprzeciwiałaby się istocie i celowi zawierania konsorcjum. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi wyrok z dnia 17 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 733/10), w którym Izba stwierdziła, że dopuszczalne jest, aby wykonawcy dochodząc do porozumienia wyrazili wolę wspólnego ubiegania się o zamówienie niezależnie od tego, jakimi kwalifikacjami dysponują poszczególni członkowie konsorcjum oraz niezależnie od tego, jakie zadania będą faktycznie realizować po wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy ci mogą również wspólnie zagwarantować spełnianie określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, a ich potencjał może podlegać sumowaniu w celu możliwości wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie realizowania zamówienia publicznego.

Należy jednak dopuścić żądanie wykazania spełnienia warunku przez jednego z członków konsorcjum w sytuacji, gdy niemożliwe jest jego łączne spełnienie przez wszystkich lub niektórych konsorcjantów. Przykładem może być wymóg wykazania się odpowiednim wskaźnikiem płynności bieżącej, który z natury rzeczy nie może być „zsumowany” ze wskaźników poszczególnych członków konsorcjum.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Wskazany przepis stwarza zamawiającemu możliwość żądania umowy konsorcjum, nie nakłada natomiast na zamawiającego takiego obowiązku. Należy podkreślić, że na gruncie wskazanego przepisu zamawiający może żądać umowy od wykonawców wyłącznie w okresie po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną, zawieraną na podstawie art. 3531 Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93), w której strony zobowiązują się do wspólnego działania celem urzeczywistnienia określonego przedsięwzięcia gospodarczego. Zawarcie umowy konsorcjum ma na celu uregulowanie zasad współpracy oraz określenie praw i obowiązków poszczególnych członków konsorcjum.

Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wynika z tego, że zamawiający może żądać całości lub części realizacji umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich partnerów konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z konsorcjantów zwalnia pozostałych. Ponadto, wszyscy konsorcjanci pozostają zobowiązani, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, o ile zamawiający nie dopuści składania ofert wariantowych. Powyższe odnosi się również do wykonawców składających ofertę wspólną. Oznacza to, że członek konsorcjum nie może złożyć odrębnej oferty samodzielnie (wyrok KIO z dnia 11 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 121/10). Taką czynność należałoby potraktować w kategorii naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a oferta podlegałby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Istotnym zagadnieniem z punktu widzenia złożenia oferty wspólnej jest kwestia wadium. Bezspornym pozostaje fakt, że wniesione wadium powinno w sposób prawidłowy zabezpieczać ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców. Przyjmuje się, że dopuszczalne jest wniesienie wadium zarówno przez jednego wykonawcę w pełnej wysokości, jak również wspólnie przez wszystkich uczestników konsorcjum. Jak zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1067/10) okoliczność, iż gwarancja wadialna została wystawiona na wniosek jednego członka konsorcjum nie stanowi przeszkody do stwierdzenia zabezpieczenia oferty wniesionej przez konsorcjum.

Poniżej przedstawiono przykłady naruszeń w zakresie złożenia oferty wspólnej przez wykonawców (konsorcjum), stwierdzone podczas przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
KN 3/10

Zamawiający w Rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaznaczył, że nie dopuszcza do udziału w postępowaniu konsorcjów. Zapis taki należy uznać za sprzeczny z ustawą Prawo zamówień publicznych, która w art. 23 ust. 1 przewiduje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, ustawa Pzp nie zawiera żadnego wyjątku od tej zasady. W szczególności, przepisy art. 99-101 ustawy Pzp, dotyczące umów ramowych nie przewidują wyłączenia normy wynikającej z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp ze stosowania podczas prowadzenia postępowania. Tym samym, wprowadzając powyższe ograniczenie, zamawiający naruszył art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przy tym zauważyć, że powyższe ograniczenie dotyczące braku możliwości udziału w postępowaniu konsorcjów nie miało wpływu na zachowanie konkurencji w tym konkretnym postępowaniu, jednak ustawa Pzp, do której stosowania zamawiający jest zobowiązany, nie zawiera wyjątków od zasady wynikającej z powołanego art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym działanie zamawiającego należy uznać za naruszenie przepisów ustawy Pzp.

KN 7/10

W rozdziale XI pkt 1.7. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zawarł wymóg złożenia wraz z ofertą umowy o współpracy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W myśl art. 25 ustawy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W art. 23 ustawy stworzona została możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Jednocześnie, jedyny wymóg nałożony ustawą na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy). Ustawa nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność zawarcia takiej umowy już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Reasumując stwierdzić należy, że zamawiający żądając od wykonawców, aby w przypadku wystąpienia konsorcjum, załączyli zawartą umowę konsorcjum do oferty, a nie po jej ewentualnym wyborze, naruszył art. 23 ust. 4 ustawy Pzp.

KN 71/10

Z treści SIWZ części III pkt 2.2. lit. a) tiret 3 i ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.3.5) wynika, iż zamawiający postawił żądanie, zgodnie z którym: „wykonawca musi znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Warunek będzie spełniony jeżeli:
  • wykaże się wskaźnikiem rentowności lidera konsorcjum wyliczonym, jako zysk netto/przychody x 100% nie mniejsze niż 4%”.
Powyższy warunek wskazuje, iż od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagano, aby wskaźnikiem rentowności wykazał się konkretny członek konsorcjum, tj. jego lider. W tym miejscu zaznaczyć należy, iż zasadą w przypadku wykonawców składających ofertę wspólnie jest dopuszczalność spełniania przez nich warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej łącznie, tj. wg wyboru wykonawców - przez każdego z nich lub niektórych z nich w części bądź przez jednego z nich samodzielnie. Niemniej jednak wyjątkiem od tej zasady jest spełnianie warunków dotyczących wskaźników niemożliwych do zsumowania, np. wskaźnika rentowności. W takim przypadku dopuszczalne jest żądanie spełnienia warunku przez jednego z członków konsorcjum, niemniej jednak nie można żądać, aby był to konkretny z członków konsorcjum, np. lider. Tym samym, w przypadku konsorcjum zamawiający nie może wymagać posiadania potencjału ekonomicznego przez jednego, wyznaczonego przez siebie, członka konsorcjum (np. lidera), ponieważ ograniczałoby to swobodę tworzenia konsorcjum. W przedmiotowej sprawie dodatkowo z powodu takiego opisania sposobu dokonania oceny spełniania ww. warunku, zamawiający wykluczył wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, ponieważ wymagany wskaźnik rentowności wykazał inny niż lider członek konsorcjum. Opisanie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że konkretny z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. lider, musiał spełniać warunek dotyczący potencjału ekonomicznego naruszało art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Wymóg ten był również sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum i stanowił naruszenie art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.

KU190/10

W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał, że o udzielenie niniejszego zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy posiadali wiedzę i doświadczenie – w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie – wykonali co najmniej 2 roboty budowlane polegające na zrealizowaniu ściany szczelinowej dla obiektu budowlanego, w tym jedna robota winna dotyczyć obiektu o kubaturze podziemnej nie mniejszej niż 20 000 m3, przy wartości robót nie niższej niż 5 mln PLN brutto (słownie: pięć milionów PLN) każda oraz potwierdzą, że wskazane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Ponadto, z treści SIWZ (ogłoszenia) wynikało, iż w przypadku gdy wniosek składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub wykonawca polegał będzie na doświadczeniu innych podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, to co najmniej jeden podmiot (jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub jeden z innych podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy) musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, o którym mowa powyżej. Konsekwencją postawienia warunku w ww. sposób było wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał, że on lub podmiot trzeci udostępniający wiedzę i doświadczenie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane samodzielnie. Jednocześnie z dokumentacji postępowania wynika, że ww. wykonawca w wykazie robót wskazał dwie roboty budowlane, które odpowiadały wymaganiom zamawiającego, w tym jedną wykonaną przez wykonawcę, a drugą wykonaną przez podmiot trzeci. Ponadto, z wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego wynika także, że w ocenie zamawiającego warunek doświadczenia postawiony w przedmiotowym postępowaniu jest zgodny z przepisami ustawy Pzp, a szczególności nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 22 ust. 4, art. 23 ust. 3 i art. 26 ust. 2b ustawy. Zamawiający wskazał, że w przypadku oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest brać pod uwagę łączny potencjał podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże „łącznie” nie zawsze należy utożsamiać z matematycznym sumowaniem potencjałów konsorcjantów. Spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, zdaniem zamawiającego, nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczenia poszczególnych członków konsorcjum. Określenie „łącznie” należy interpretować w ten sposób, że to każdy z członków konsorcjum może wykazać się realizacją wymaganego zamówienia, a wykazanie się tą umiejętnością przez jednego z wykonawców zwalnia pozostałych z tego obowiązku. Odnosząc się do opisanego powyżej stanu faktycznego należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ww. przepis wskazuje dyrektywy postępowania przez zamawiającego przy dokonywaniu opisu, które przede wszystkim mają zapewnić realizację podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Przede wszystkim opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. „Związany z przedmiotem zamówienia” – opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywy podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. „Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” – opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien mieć również na uwadze brzmienie art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym do wykonawców występujących wspólnie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne), w przypadku konsorcjum, co do zasady, mogą być one spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Dlatego też potencjały te, co do zasady, podlegają sumowaniu. Zatem, jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe znajduje potwierdzenie w powszechnie stosowanej przez zamawiających praktyce, która znajduje wyraz również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. w wyroku z dnia 23 lipca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1432/10).

Tym samym, w przypadku konsorcjum - w celu dokonania oceny spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy brać pod uwagę łączną posiadaną wiedzę i doświadczenie, jakie wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Dlatego też dla wykonania zamówienia, będącego przedmiotem postępowania wystarczające jest nie tylko spełnienie opisanego poprzez konieczność wykonania co najmniej 2 robót budowlanych warunku udziału w postępowaniu przez jednego z członków konsorcjum, ale także spełnienie tego warunku np. w ten sposób, że dwaj członkowie konsorcjum wykazują po 1 robocie budowlanej. Istotą tworzenia konsorcjum jest bowiem dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu. Warunki dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie powinny ograniczać swobody tworzenia konsorcjum. Analogiczna sytuacja dotyczy podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy swój potencjał.

Mając na uwadze powyższe rozważania należy uznać, że zamawiający nie może wymagać posiadania wiedzy i doświadczenia przez jednego członka konsorcjum lub podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, ponieważ nie tylko ograniczałoby to swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale także sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego. W świetle powyższego opisanie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub jeden z innych podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia narusza art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Wymóg ten jest ponadto sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum i stanowi naruszenie art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.

KU 47/11

O udzielenie niniejszego zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Wymagane było m.in. wykazanie się przez wykonawców uzyskaniem w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych poprzedzających dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przychodu o równowartości minimum 50 000 000 PLN, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, wówczas za ten okres. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wymagane było przedstawienie sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty, zysk oraz zobowiązania i należności – za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z którego będzie wynikać w każdym roku przychód o równowartości minimum 50 000 000 PLN. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia, dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ogłoszeniu wymagane są od co najmniej jednego z podmiotów ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dniu 9 lipca 2010r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy stwierdzając, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców warunek dotyczący uzyskania w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych przychodu o równowartości minimum 50 000 000 PLN musi być spełniony przez co najmniej jednego z wykonawców. Ponadto, z wyjaśnień zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2011r. wynika, iż wymagał, aby warunek posiadania przychodu w wysokości 50 000 000,00 zł spełniał w całości co najmniej jeden z członków konsorcjum. Odnosząc się do opisanego powyżej stanu faktycznego należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ww. przepis wskazuje dyrektywy postępowania przez zamawiającego przy dokonywaniu opisu, które przede wszystkim mają zapewnić realizację podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Przede wszystkim opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. „Związany z przedmiotem zamówienia” – opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywy podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. „Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” – opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien mieć również na uwadze brzmienie art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym do wykonawców występujących wspólnie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne), w przypadku konsorcjum, co do zasady, mogą być one spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Dlatego też potencjały te, co do zasady, podlegają sumowaniu. Zatem, jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że konsorcjum jako wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby także jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe znajduje potwierdzenie w powszechnie stosowanej przez zamawiających praktyce, która znajduje wyraz również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. w wyroku z dnia 23 lipca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1432/10). Tym samym, w przypadku konsorcjum - w celu dokonania oceny spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. osiągnięcia odpowiedniego przychodu, należy brać pod uwagę łączny przychód, jaki osiągnęły podmioty tworzące konsorcjum. Dlatego też dla spełnienia powyższego warunku wystarczające jest nie tylko spełnienie opisanego warunku przez jednego nich (tj. jeden członek konsorcjum osiągnął przychód w wysokości 50 000 000,00 zł), ale także spełnienia go w ten sposób, że wszyscy lub niektórzy członkowie konsorcjum łącznie osiągneli przychód roczny w wysokości 50 000 000,00 zł (np. jeden – 25 000 000,00 zł, drugi 20 000 000,00 zł, a trzeci 5 000 000,00 zł) co w konsekwencji będzie wypełniało wymóg postawiony przez zamawiającego. Istotą tworzenia konsorcjum jest bowiem dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu. Warunki dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie powinny ograniczać swobody tworzenia konsorcjum. Mając na uwadze powyższe rozważania należy uznać, że zamawiający nie może wymagać osiągania przychodu w całości przez co najmniej jednego z członków konsorcjum, ponieważ nie tylko ograniczałoby to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum. W świetle powyższego opisanie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że warunek dotyczący uzyskania w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych przychodu o równowartości minimum 50 000 000 PLN musi być spełniony przez co najmniej jednego z wykonawców narusza art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Wymóg ten jest ponadto sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum i stanowi naruszenie art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.

KN 43/10

W Rozdziale VII pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał: „o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień tj. posiadają licencję na międzynarodowy transport drogowy (każdy z wykonawców występujących wspólnie musi spełnić ten warunek).” Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą (Rozdział VIII pkt 3 SIWZ) licencji na wykonywanie międzynarodowego zarobkowego przewozu drogowego rzeczy, zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007 Nr 125, poz. 874 ze zm.). Zamawiający w tym punkcie SIWZ wyraźnie wskazał, iż „w przypadku składania oferty wspólnej, każdy z wykonawców składa dokument.” Należy jednak wskazać, iż w świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości, że odrębnie każdy z członków konsorcjum musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1, tj., posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. W wyroku z dnia 18 maja 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt: KIO/UZP 786/10) wskazała, iż w zakresie uprawnień za wystarczające do uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać, gdy uprawnienie posiadał będzie, co najmniej jeden z konsorcjantów, który będzie realizował tę część zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień.” W związku z powyższym należy wskazać, iż poprzez żądanie od każdego z wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum) posiadania licencji na wykonywanie międzynarodowego, zarobkowego przewozu drogowego, zgodnie z odpowiednimi przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 125, poz. 874 ze zm.) Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.

Opinia pochodzi z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych, czerwiec-lipiec 2011, nr 6-7, www.uzp.gov.pl
Strona nr: [ 1 ]
Nowe przetargi
Najbliższe szkolenia
Nowe przetargi
Bezpłatny newsletter
Nowe przetargi
Ostatnio dodane pliki
tel./fax 0 801 889 888, e-mail: redakcja@noweprzetargi.pl
Noweprzetargi 2009 - Wszelkie prawa zastrzeżone

Rejestr Instytucji Szkoleniowych nr 2.18/00040/2007
Wpis do ewidencji jednostek upoważnionych do organizowania i prowadzenia szkoleń w służbie cywilnej prowadzonej przez Urząd Służby Cywilnej w Warszawie