Możliwość żądania umowy konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

I. W art. 23 ustawy - Prawo zamówień publicznych stworzona została możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Jednocześnie, jedyny wymóg nałożony ustawą na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia dotyczy ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2). Żaden z przepisów ustawy nie wprowadza obowiązku przedstawienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia umowy konsorcjum, regulującej ich wzajemną współpracę. Co więcej, ustawa nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność zawarcia takiej umowy przez wykonawców już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zasadnym jest przyjęcie poglądu, że uregulowanie wzajemnej współpracy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez zawarcie umowy konsorcjum (zawierającej postanowienia dotyczące np. realizacji poszczególnych części zamówienia, zasad partycypacji w zyskach oraz kosztach związanych z realizacją zamówienia, sposobu dokonywania rozliczeń itp.) nie jest co do zasady konieczne już na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawcy podejmując decyzję o wspólnym ubieganiu się o zamówienie mogą poprzestać na wstępnych ustaleniach, których uszczegółowienie i konkretyzacja w postaci zawarcia umowy konsorcjum nastąpi dopiero w przypadku wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Dla zamawiającego wystarczającym jest, iż poprzez fakt złożenia wspólnej oferty oraz ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielnie zamówienia i ewentualnie zawarcia umowy, grupa wykonawców wyraża zamiar wspólnej realizacji zamówienia publicznego. Tym samym, powinien traktować ich jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy stosować do nich odpowiednio przepisy ustawy dotyczące wykonawców.

II. Stosownie do treści art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone treścią tego przepisu warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli:

a) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

b) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

c) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

d) nie podlegają wykluczeniu z postępowania.

Wykaz dokumentów jakich zamawiający może żądać w celu sprawdzenia, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu określony został w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Podkreślić należy, iż zamawiający w celu dokonania oceny czy wykonawcy spełniają określone treścią art. 22 ust. 1 ustawy warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu może domagać się wyłącznie dokumentów wyszczególnionych w powyższym rozporządzeniu. Jedyny wyjątek w tym zakresie został uregulowany w art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym zamawiający udzielający zamówienia sektorowego może żądać w postępowaniu także innych dokumentów niż określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 26 ust. 4, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.

Brak wyszczególnienia w powyższym rozporządzeniu umowy regulującej współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne wynika z faktu, iż umowa konsorcjum nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, określonych treścią art. 22 ust. 1 ustawy. Istota konsorcjum wyraża się w zobowiązaniu uczestników do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań . Umowa konsorcjum reguluje przede wszystkim zasady współdziałania oraz wzajemne zobowiązania uczestników konsorcjum. Tym samym, w żadnym wypadku nie stanowi ona dokumentu potwierdzającego spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, określonych art. 22 ust. 1 ustawy. Z pewnością nie jest dokumentem potwierdzającym, iż wykonawcy posiadają wymagane prawem uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności (art. 22 ust. 1 pkt 1). Powyższy warunek uczestnictwa w postępowaniu dotyczy zupełnie innych sytuacji a mianowicie ustanowionych prawem obowiązków do uzyskania od właściwych instytucji uprawnień bez których podmiot nie może legalnie wykonywać określonego rodzaju działalności. W celu potwierdzenia, że wykonawcy posiadają wymagane prawem uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności zamawiający domaga się dokumentów wyszczególnionych w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Rozporządzenia (koncesji, zezwolenia lub licencji). Tymczasem, umowa konsorcjum nie jest dokumentem wystawianym przez kompetentny organ, uprawniającym do prowadzenia określonej działalności czy wykonywania określonej czynności - jest czynnością prawną powodującą powstanie między jej stronami określonego stosunku zobowiązaniowego.

Jednocześnie, należy podkreślić, że poprzez przystąpienie do konsorcjum nie powstaje odrębny od jego uczestników samodzielny podmiot praw i obowiązków. Każdy z uczestników konsorcjum zachowuje samodzielność i ocena odnośnie spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu odbywa się poprzez sprawdzanie uprawnień, doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, sytuacji ekonomicznej i finansowej każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Dopiero łączna ocena uczestników konsorcjum może świadczyć o spełnianiu warunków uczestnictwa w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 ustawy. Sama umowa konsorcjum w żaden sposób nie świadczy o spełnianiu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia któregokolwiek z warunków uczestnictwa w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, iż nieumieszczenie umowy regulującej współpracę pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia wśród dokumentów potwierdzający spełnianie przez wykonawców podmiotowych warunków uczestnictwa w postępowaniu było zamierzonym posunięciem ustawodawcy i nie można uznawać, iż mamy w tym przypadku do czynienia z istnieniem luki w prawie.

Jednocześnie, ze względu na fakt, iż umowa konsorcjum nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków uczestnictwa w postępowaniu, zamawiający sektorowy nie może domagać się jej na podstawie cytowanego powyżej art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przepis ten dopuszcza bowiem możliwość domagania się dokumentów niewymienionych w rozporządzeniu, ale mających stanowić potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.