Nowelizacja Prawa zamówień publicznych dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) wprowadza zasadnicze zmiany w zakresie środków ochrony prawnej wynikające przede wszystkim z konieczności implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych. Nowelizacja zmierza także do skrócenia okresu zawieszenia, w jakim uprawnione podmioty mogą korzystać ze środków ochrony prawnej, przy jednoczesnym zachowaniu pełni ich praw, co w sposób bezpośredni przekłada się na przyspieszenie procedury udzielenia zamówienia. Pierwszą istotną zmianą w zakresie środków ochrony prawnej jest zniesienie instytucji protestu.

Jednym z najistotniejszych problemĂłw dotyczących legitymacji do wnoszenia środkĂłw ochrony prawnej jest rozumienie pojęcia „interesu w uzyskaniu zamĂłwienia". Dotychczas, środki ochrony prawnej przysługiwały wykonawcom i uczestnikom konkursu, a takĹźe innym osobom, jeĹźeli ich „interes prawny" w uzyskaniu zamĂłwienia doznał lub mĂłgł doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisĂłw ustawy. Interes prawny w orzecznictwie oraz doktrynie ujmowany jest jako kategoria materialnoprawna. Oznacza to, iĹź aby moĹźna było mĂłwić o interesie prawnym musi być on oparty na prawie lub chroniony przez prawo. O istnieniu interesu prawnego decydują zatem przepisy prawa materialnego, z ktĂłrych wywodzić moĹźna prawo lub obowiązek. Co waĹźne, interesem prawnym wykazywać się moĹźe jedynie ten, ktĂłrego sytuacja prawna wynika wprost z normy prawa materialnego w chwili jej stosowania. Nie moĹźe zatem być to interes hipotetyczny, przewidywany w przyszłości.

Ustawą nowelizującą wprowadzono nową instytucję prawną w postaci kary finansowej nakładanej przez Krajową Izbę Odwoławczą (sąd okręgowy). Kara finansowa nakładana jest w dwóch wysokościach - do 10% i do 5% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Kara finansowa w wysokości do 10% wynagrodzenia wykonawcy stanowi karę alternatywną wobec unieważnienia umowy. Dlatego też Izba (sąd) nakładać ją będzie wyłącznie w sytuacji, gdy:

Nieważność jako środek prawny służący zapewnieniu bezskuteczności umowy zawartej z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych.

Zasadniczym celem ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamĂłwień publicznych oraz niektĂłrych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – zwanej dalej „dużą nowelizacją” – jest implementacja do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamĂłwień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31), zwanej dalej „dyrektywą odwoławczą”. Jednym z warunkĂłw efektywności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamĂłwień publicznych określonych w dyrektywie odwoławczej jest zapewnienie bezskuteczności umowy w sprawie zamĂłwienia publicznego (zwanej dalej „umową”) zawartej przed upływem terminu zawieszenia (standstill) lub zawartej z naruszeniem prawa. W tym celu duĹźa nowelizacja wprowadziła regulację prawną odnoszącą się do bezskuteczności umowy (uniewaĹźnialności umowy), a takĹźe tzw. kary alternatywne, stosowane w przypadku odstąpienia od orzekania o bezskuteczności zawartej umowy.

„DuĹźa” nowelizacja modyfikuje rĂłwnieĹź w pewien sposĂłb krąg podmiotĂłw zobowiązanych do stosowania procedur przewidzianych ustawą. Zmiana ta polega na uchyleniu w art. 3 ust. 1 ustawy punktu 6, zgodnie z ktĂłrym ustawę stosowało się do zamĂłwień udzielanych przez podmioty prywatne, jeĹźeli zamĂłwienie było finansowane z udziałem środkĂłw, ktĂłrych przyznanie uzaleĹźniano od stosowania procedur udzielania zamĂłwienia określonych w ustawie. Skreślenie tego przepisu nie ogranicza jednak moĹźliwości stawiania podmiotom prywatnym przez podmioty publiczne wymagań dotyczących sposobu wydatkowania przekazywanych środkĂłw. W myśl dodanego nowelizacją art. 3 ust. 3 ustawy, przy przyznawaniu środkĂłw finansowych na dofinansowanie projektu będzie moĹźliwe uzaleĹźnienie ich przyznania od zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad rĂłwnego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tym samym, zachowanie przejrzystości przy wydatkowaniu przekazywanych środkĂłw będzie moĹźliwe w mniej sformalizowany sposĂłb poprzez bezpośrednie stosowanie zasad wynikających z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Nowelizacja z 2 grudnia 2009 r. wprowadza zmiany w zakresie przepisu dotyczącego badania i oceny ofert w sytuacji, kiedy wykonawca, którego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą:

• uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamĂłwienia publicznego lub
• nie wnosi wymaganego zabezpieczenia naleĹźnego zabezpieczenia umowy, chyba Ĺźe zachodzą przesłanki do uniewaĹźnienia umowy, o ktĂłrych mowa w art. 93 ust. 1 (art. 94 ust. 3).

Nowelizacja z 7 grudnia wprowadziła trzy zmiany w zakresie przesłanek unieważnienia postępowania. Są one przede wszystkim konsekwencją zmian w zakresie konstrukcji nieważności umowy, spowodowanej wdrażaniem postanowień dyrektywy odwoławczej i zastąpienia bezwzględnej nieważności umowy nieważnością względną. W związku z tym, że zgodnie ze znowelizowanym art. 146 ustawy umowy w sprawie zamówień publicznych, zawarte z istotnym naruszeniem prawa, nie są nieważne, tak jak dotychczas, z mocy prawa, ale podlegają unieważnieniu przez Krajową Izbę Odwoławczą lub sąd okręgowy (inaczej wyrok KIO lub sądu ma w tym zakresie charakter konstytutywny nie zaś deklaratoryjny), konieczna była zmiana w art. 93 ust. 1 pkt 7. I tak, zamawiający jest obowiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

Zgodnie z dyrektywą odwoławczą państwa członkowskie UE mają obowiązek zapewnienia minimalnego odstępu czasu pomiędzy poinformowaniem przez zamawiającego wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne o decyzji w sprawie udzielenia zamówienia a zawarciem umowy (jest to tzw. zawieszenie typu standstill, ang. standstill period). Celem tego wymogu jest umożliwienie wykonawcom, którzy nie zgadzają się z podjętą przez zamawiającego decyzją, skorzystania z przysługujących im środków odwoławczych. Dyrektywa odwoławcza określa minimalne wymagania dotyczące długości okresu pomiędzy notyfikacją decyzji o wyborze oferty a zawarciem umowy.

W dniu 22 grudnia 2009 r. weszła w życie nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. ustawy Prawo zamówień publicznych, która w sposób zasadniczy dokonała zmian w zakresie wymagań stawianych wykonawcom (warunków) zainteresowanym realizacją zamówień publicznych, sposobu oceny ich spełniania oraz zasad wykazywania przez wykonawców spełniania tych wymagań.

Ustawa z 5 listopada 2009 r. oraz ustawa z 2 grudnia 2009 r. wprowadziły zmiany do zasad zwracania przez zamawiającego wadium. Zmiany te były uzasadnione tym, że nie jest zasadne a ponadto stanowi znaczące obciążenie finansowe przetrzymywanie do chwili zawarcia umowy wadiów wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze. W związku z tym w art. 46 ust. 1 (w brzmieniu wynikającym z ustawy z 5 listopada) wprowadzony został obowiązek zwrotu przez zamawiającego, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, wadium wszystkim wykonawcom z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Jeżeli chodzi o wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający jest obowiązany zwrócić mu wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano (art. 46 ust. 1a).