Nowelizacja z 2 grudnia wdraĹźając postanowienia dyrektywy odwoławczej (art. 3a) wprowadza moĹźliwość (prawo, a nie obowiązek) publikacji przez zamawiających nowego typu ogłoszenia tzw. ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex antę. MoĹźliwość ta dotyczy dwĂłch, niekonkurencyjnych trybĂłw udzielenia zamĂłwienia, tj. negocjacji bez ogłoszenia oraz zamĂłwienia z wolnej ręki. Są to tryby, ktĂłre nie są wszczynane publikacją ogłoszenia o zamĂłwieniu, wyłącznie w okolicznościach dopuszczonych w ustawie. Co więcej, wybĂłr przez zamawiającego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamĂłwienia moĹźe być przedmiotem odwołania wniesionego przez wykonawcę, zarĂłwno w przypadku zamĂłwień podprogowych jak i „europejskich” (art. 180 ust. 1 oraz ust. 2).

Nowelizacja z 2 grudnia 2009 r. wprowadziła zmiany w zakresie minimalnych terminĂłw składania ofert w przetargu nieograniczonym (art. 43) oraz przetargu ograniczonym (art. 52). Terminy te uległy zasadniczo skrĂłceniu, jednakĹźe zgodnie z wymaganiami dyrektywy klasycznej (2004/18). Przypomnijmy, Ĺźe jeśli chodzi o zamĂłwienia objęte zakresem tej dyrektywy, czyli o wartości co najmniej rĂłwnej progom jej obowiązywania, dyrektywa klasyczna przewiduje w art. 38 ust. 4 – 6 minimalne terminy składania ofert w procedurze otwartej, ktĂłre wynoszą 36 lub 29 dni w zaleĹźności od sposobu przekazania ogłoszenia o zamĂłwieniu. W wyjątkowych sytuacjach ww. terminy mogą być skrĂłcone, lecz w Ĺźadnym wypadku nie mogą być krĂłtsze niĹź 22 dni. Nowelizacja z 7 grudnia 2009 r. wprowadziła następujące wymagania w zakresie terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym.

Nowelizacje zarówno z 5 listopada jak i 2 grudnia wprowadziły szereg zmian w zakresie publikacji ogłoszeń. I tak, mała nowelizacja uchyliła art. 40 ust. 4. Przepis ten nakładał na zamawiającego obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, jeżeli wartość przedmiotu zamówienia na roboty budowlane była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 milionów euro, a na dostawy lub usługi 10 milionów euro. Obowiązek ten wiązał się z dodatkowymi kosztami zamieszczenia płatnego ogłoszenia w prasie przy braku rzeczywistego przełożenia na zwiększenie liczby wykonawców dowiadujących się w ten sposób o zamówieniu, gdyż podstawowe, a często wyłączne źródło informacji o tego rodzaju zamówieniach stanowi dla nich Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej.

Nowelizacja ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. wprowadziła zmiany w zakresie art. 38 ustawy dotyczącego składania przez wykonawców do zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Artykuł 38 w nowym brzmieniu obowiązuje od dnia publikacji w Dzienniku Ustaw ustawy nowelizującej, tj. od dnia 7 grudnia 2009 r. Zmiany w tym zakresie miały na celu przyspieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez przeniesienie terminu wpływu wniosków o wyjaśnienia na wcześniejszą niż dotychczas fazę postępowania. Powinno to zapewnić zamawiającym więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień w odpowiedzi na zadane pytania, a wykonawcom na uwzględnienie tych wyjaśnień w przygotowywanych ofertach. Szczególnie istotne znaczenie zmiana ta ma dla przyśpieszenia postępowań prowadzonych w celu udzielenia dużych zamówień infrastrukturalnych, np. budowy autostrad, mostów, linii komunikacyjnych itp. Co do zasady, zadawanie pytań przez wykonawców jest rozwiązaniem korzystnym zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.

Stosownie do „Wyjaśnień Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 r. w sprawie umĂłw ramowych na gruncie dyrektywy klasycznej”, CC/2005/03_rev1, str. 10, przy zawieraniu umowy ramowej moĹźna brać pod uwagę wyłącznie kryteria jakościowe służące do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, natomiast przy udzieleniu zamĂłwienia posługiwać się ceną jako jedynym kryterium oceny ofert, oczywiście pod warunkiem, Ĺźe było to przewidziane w specyfikacji istotnych warunkĂłw umowy ramowej. Przywołane wyjaśnienia odnoszą się do przepisĂłw dyrektywy, ktĂłre zostały przeniesione na grunt prawa polskiego w sposĂłb niezmieniony. Zgodnie z art. 1 ust. 5 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamĂłwień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134/114 z 30.4.2004 r.), umowa ramowa jest umową zawartą pomiędzy jedną lub kilkoma instytucjami zamawiającymi a jednym lub kilkoma wykonawcami, ktĂłrej celem jest określenie warunkĂłw dotyczących zamĂłwień, ktĂłre zostaną udzielne w danym okresie, w szczegĂłlności w odniesieniu do ceny oraz - o ile ma to zastosowanie - przewidywanych ilości. Odpowiednikiem zacytowanej definicji „umowy ramowej” z dyrektywy klasycznej jest art. 2 pkt 9a ustawy Prawo zamĂłwień publicznych. Biorąc pod uwagę jednakowe brzmienie przywołanych przepisĂłw, naleĹźy uznać, iĹź wyjaśnienia Komisji Europejskiej powinny znaleźć analogiczne zastosowanie w odniesieniu do przepisu prawa polskiego odnoszącego się do umĂłw ramowych. W konsekwencji naleĹźy przyjąć, iĹź rĂłwnieĹź na gruncie prawa polskiego dopuszczalne jest posłuĹźenie się wyłącznie kryteriami jakościowymi przy wyłonieniu podmiotĂłw, z ktĂłrymi zostanie zawarta umowa ramowa, przy załoĹźeniu, iĹź cena będzie jednym z kryteriĂłw oceny ofert na etapie umowy ostatecznej, o czym wykonawcy zostaną poinformowani w ogłoszeniu.

Zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamĂłwień publicznych – zwanej dalej „ustawą PZP” - zamawiający nie moĹźe określać warunkĂłw udziału w postępowaniu o udzielenie zamĂłwienia w sposĂłb, ktĂłry mĂłgłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi wyraz jednej z podstawowych zasad zamĂłwień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy PZP).

Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamĂłwień publicznych, zwanej dalej „Pzp”, kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamĂłwienia, w szczegĂłlności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamĂłwienia. Jednocześnie art. 91 ust. 3 Pzp zabrania stosowania kryteriĂłw oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w szczegĂłlności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.