I. Wykonawca, w celu wykazania swojej zdolności do realizacji zamĂłwienia moĹźe polegać na zasobach podmiotĂłw trzecich. Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamĂłwień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” wykonawca moĹźe polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamĂłwienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotĂłw, niezaleĹźnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunkĂłw. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iĹź będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamĂłwienia, w szczegĂłlności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotĂłw do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobĂłw na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamĂłwienia. PowyĹźszy przepis jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 i 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zatem uwzględniając potrzebę pro wspĂłlnotowej interpretacji przepisĂłw krajowych wdraĹźających prawo obowiązujące we wszystkich państwach Unii Europejskich naleĹźy mieć na uwadze orzecznictwo i wykładnię tych przepisĂłw dokonywaną przez ETS (obecnie TSUE).

Zagadnienie prawne zlecania przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy wiąże się z problematyką udzielania przez podmioty zamawiające tzw. „zamĂłwień in house”. Pojęcie to zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości WspĂłlnot Europejskich (ETS) i obejmuje ono zamĂłwienia udzielane przez instytucje zamawiające podległym sobie podmiotom. W odniesieniu do tej kategorii zamĂłwień mamy do czynienia z utrwalonym juĹź orzecznictwem ETS, zgodnie z ktĂłrym nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki. Po pierwsze, organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi słuĹźbami, a po drugie, podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek.

W myśl § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady MinistrĂłw z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajĂłw dokumentĂłw, jakich moĹźe żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), zamawiający w celu potwierdzenia, Ĺźe oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunkĂłw zamĂłwienia, moĹźe żądać w szczegĂłlności, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedłoĹźyli prĂłbki oferowanych towarĂłw. Tym samym naleĹźy przyjąć, iĹź przepisy rozporządzenia przesądzają o kwalifikacji prĂłbki jako dokumentu, o ktĂłrym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamĂłwień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), – zwanej dalej „ustawą Pzp” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. sygn. KIO/UZP 33/07).

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamĂłwień publicznych – zwana dalej „ustawą PZP” – zastrzega na etapie czynności przygotowawczych poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamĂłwienia publicznego, obowiązek ustalenia przez zamawiającego wartości zamĂłwienia (art. 32-35 ustawy PZP). Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy PZP podstawą ustalenia wartości zamĂłwienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarĂłw i usług, ustalone przez zamawiającego z naleĹźytą starannością. Z przepisu tego wynika zatem obowiązek dołoĹźenia przez zamawiającego naleĹźytej staranności przy ustalaniu wartości zamĂłwienia. Jednocześnie w myśl art. 32 ust. 2 ustawy PZP zamawiający nie moĹźe w celu uniknięcia stosowania przepisĂłw ustawy dzielić zamĂłwienia na części lub zaniĹźać jego wartości. Sens normatywny tego przepisu sprowadza się do ustalenia, iĹź zamawiający nie moĹźe dokonywać podziału zamĂłwienia (zaniĹźać jego wartości) w taki sposĂłb, aby na skutek ustalenia wartości dla kaĹźdej z wydzielonych części zamĂłwienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisĂłw ustawy PZP odnoszących się do zamĂłwień o wartości powyĹźej określonego progu, czy teĹź, z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisĂłw odnoszących się do zamĂłwień o wartości poniĹźej określonego progu. Innymi słowy nie jest zakazany sam podział jednego zamĂłwienia na części, ale jest zakazany taki podział, ktĂłry zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisĂłw ustawy PZP właściwych dla zamĂłwienia o określonej wartości szacunkowej.

Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamĂłwień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, ktĂłra ubiega się o udzielenie zamĂłwienia publicznego, złoĹźyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamĂłwienia publicznego.

I. Zasadą jest, że przy ustalaniu wartości zamówienia, uwzględnia się całe zaplanowane zapotrzebowanie zamawiającego. Odstępstwo od tej zasady ustawodawca przewidział w art. 32 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Stosownie do postanowienia art. 32 ust. 5 ustawy Pzp, jeżeli wyodrębniona jednostka organizacyjna zamawiającego posiadająca samodzielność finansową udziela zamówienia związanego z jej własną działalnością, wartość udzielanego zamówienia ustala się odrębnie od wartości zamówień udzielanych przez inne jednostki organizacyjne tego zamawiającego posiadające samodzielność finansową. Omawiany przepis stanowi zatem wyjątek od generalnej zasady, zgodnie z którą zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi rodzaj kaucji przekazywanej przez wykonawcę (jako dłużnika) zamawiającemu (jako wierzycielowi) celem ewentualnego zabezpieczenia roszczeń, które mogą powstać w związku z zawartą umową. Wskazać przy tym należy, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 150 ust. 4 ustawy Pzp. Z istoty instytucji zabezpieczenia wynika bowiem, iż na jego podstawie zamawiający podpisując umowę z wykonawcą ma pewność, iż w razie nienależytego wykonania lub niewykonania umowy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia w tym zakresie.

I. W pierwszej kolejności wskazać naleĹźy, Ĺźe ustawa Prawo zamĂłwień publicznych nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie zawierają rĂłwnieĹź dyrektywy dotyczące udzielania zamĂłwień publicznych. Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamĂłwień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zwana dalej „dyrektywą klasyczną”, wskazuje jedynie, Ĺźe podstawą obliczania szacunkowej wartości zamĂłwienia publicznego jest całkowita kwota naleĹźna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową, obejmującą takĹźe wszelkie opcje lub wznowienia zamĂłwienia (art. 9 ust. 1 dyrektywy klasycznej).

Przepis art. 16 ustawy Pzp, stwarza materialnoprawną podstawę dla wspólnego przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia przez dwóch lub więcej zamawiających. Zgodnie z treścią tego przepisu, zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzania postępowania i udzielania zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. Możliwość skorzystania z dyspozycji art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, nie została ograniczona ze względu na rodzaj zamawiającego, co oznacza, że wszystkie podmioty zobowiązane do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 12 ustawy Pzp, mogą podjąć decyzję o wspólnym przeprowadzeniu postępowania i udzieleniu zamówienia.

Zasady, ktĂłrymi zamawiający powinien kierować się przy kwalifikowaniu planowanego zamĂłwienia do kategorii dostaw, robĂłt budowlanych czy usług w sytuacji, gdy zamĂłwienie ma charakter „mieszany” lub „wielorodzajowy”, to znaczy w sytuacji, gdy składają się na nie róşne rodzaje wymienionych świadczeń, zostały określone w szczegĂłlności w art. 6 ustawy Pzp.