Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego (pismo z dnia 11 czerwca 2012 r.) odwołujący wskazał jedynie, że w dniu 2 czerwca 2011 r. E.-B S.A. zakupiła od Syndyka Masy Upadłości dokumentację techniczną Fabryki Elektrofiltrów E. S.A. w upadłości stwierdzając, że E.-B. S.A. stała się tym samym właścicielem dokumentacji technicznej, myśli technicznej i doświadczenia Fabryki Elektrofiltrów E. S.A. Odwołujący nie stwierdził i nie wykazał, że zakupił przedsiębiorstwo Fabryki Elektrofiltrów E. S.A. czy jego zorganizowaną część, co mogłoby wskazywać na posiadanie atrybutów niezbędnych do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący powołując się na doświadczenie Fabryki Elektrofiltrów ELWO S.A. nie wyjaśnił również zamawiającemu relacji pomiędzy tym podmiotem o odwołującym, nie złożył też dokumentu, z którego wynikałoby, że jest następcą prawnym E. S.A.

(…) oferta nr 1 została złoĹźona przez wykonawcĂłw wspĂłlnie ubiegających się o udzielenie zamĂłwienia: pana Mirosława M prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KWO Mirosław M – lider konsorcjum oraz Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. – członek konsorcjum (dalej: Konsorcjum KWO).

(…)KaĹźde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci moĹźliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie wskazanym w ustawie (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a takĹźe zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyĹźej opisanymi wymaganiami, w szczegĂłlności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przypadku, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2).

(…) zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca moĹźe polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamĂłwienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotĂłw, niezaleĹźnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunkĂłw. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iĹź będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamĂłwienia, w szczegĂłlności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotĂłw do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobĂłw na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamĂłwienia.

Odwołujący, podnosząc zarzut odwołania, wskazywał, Ĺźe Zamawiający de facto nie wezwał go do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, poniewaĹź wysłał wezwanie na numer faksu, ktĂłry nie został wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego jako numer kontaktowy do wykonawcy. Twierdził, Ĺźe wezwanie to w ogĂłle do niego nie dotarło. PrĂłbował takĹźe w toku rozprawy wywodzić, Ĺźe numer faksu, na ktĂłry Zamawiający kierował do niego korespondencję z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu, nie był przez niego wykorzystywany w toku postępowania odwoławczego, poniewaĹź przesłane do niego przez Zamawiającego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu go z postępowania na ten sam ogĂłlny numer faksu Odwołującego, do Odwołującego nie dotarło. Wskazywał teĹź na brak potwierdzenia przez Zamawiającego faktu otrzymania przez Odwołującego wskazanej korespondencji oraz na konieczność dokonywania doręczeń do ustanowionego pełnomocnika w świetle regulacji Kpc i Kpa. (…)

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował o treści wyroku KIO 1287/12 Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto w myśl art. 7 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z treści rozporządzenia wynika, jak już wyżej wskazano, że wykonawcy, którzy prowadzą działalność w okresie krótszym niż okres za jaki zamawiający żąda dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przedkłada dokumenty za okres prowadzenia działalności. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ustalił warunek posiadania średnio rocznego przychodu netto na poziomie nie niższym niż 2 mln. złotych. Odwołujący jak powyżej ustalono prowadzi działalność właśnie w okresie krótszym niż ustalony przez zamawiającego okres 3 lat. W związku z powyższym odwołujący przedstawił sprawozdanie finansowe za okres funkcjonowania to jest za okres od dnia 21 grudnia 2010r. do dnia 31 grudnia 2011r. Powyższe nie oznacza, że w takiej sytuacji zamawiający ma prawo przedstawiony w sprawozdaniu przychód podzielić przez trzy lata to jest za okres za który oczekiwał przedłożenia sprawozdań finansowych.

Odwołujący zatem w wyniku tego wezwania nie przedłożył wymaganych certyfikatów stąd też jego oferta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona jako niespełniająca wymogów merytorycznych SIWZ co do oferowanego przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający tymczasem, biorąc pod uwagę treść informacji o wynikach postępowania, wykluczył wykonawcę z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp) i z tego też powodu w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego. Zgodzić tutaj należy się z Odwołującym, że Zamawiający w tym zakresie popełnił formalny błąd korzystając przy ocenie merytorycznej treści oferty (badania zgodności oferowanych urządzeń z wymogami dotyczącymi przeprowadzanych w odniesieniu do oferowanych urządzeń badań jakościowych) z przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania odnoszącej się do weryfikacji podmiotowej wykonawcy (niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, które odnoszą się do wiarygodności ekonomicznej i finansowej, kadrowej, doświadczenia wykonawcy itd.).

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż fakt wniesienia w dniu 22 maja 2012 r. przez odwołującego skargi do Sądu Okręgowego w Krakowie na wyrok Izby z dnia 26 kwietnia 2012 r. powoduje, że wyrok Izby jako nieprawomocny nie może podlegać wykonaniu przez zamawiającego do czasu rozstrzygnięcia skargi przez Sąd Okręgowy. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp z chwilą ogłoszenia przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze ustawa Pzp łączy zakończenie okresu standstill, a tym samym przestaje obowiązywać zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 183 ust. 1 Pzp. Wniesienie skargi do sądu okręgowego na orzeczenie KIO nie uchyla możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego było co najmniej przedwczesne. Bezsporne jest, że w ofercie wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ w zakresie terminów wykonania zamówienia, a w konsekwencji w obliczeniu całkowitej ceny oferty, która uzależniona była od liczby miesięcy przewidzianych na realizację zadania. Rozstrzygnięcia wymagało, czy niezgodność ta była wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty.