Zamawiający bezpodstawnie uznał, że Przystępujący Necks wykazał znajdowanie się w wymaganej przez s.i.w.z. sytuacji ekonomiczno-finansowej. Warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4, pozwalają na zminimalizowanie ryzyka udzielenia zamówienia wykonawcy niezdolnemu do jego wykonania. Każdemu zamawiającemu przysługuje przy tym uprawnienie do sprecyzowania tych warunków tak, aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy, który nie tylko przedstawił najkorzystniejszą przedmiotowo ofertę z punktu widzenia kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz jest także podmiotem zdolnym do jego wykonania z uwagi na cechowanie się odpowiednią wiarygodnością, również ekonomiczną i finansową. W tym celu zamawiający formułują dla prowadzonych postępowań opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.

Zdaniem Izby (….) Odwołujący nie uwzględnił, Ĺźe przepis art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp stanowi, Ĺźe złoĹźone na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunkĂłw udziału w postępowaniu nie później niĹź w dniu, w ktĂłrym upłynął termin składania ofert, jednak przepis ten nie odnosi się do dat wystawiania dokumentĂłw. Dlatego podczas badania ofert moĹźliwe jest uwzględnienie dokumentĂłw, ktĂłre zostały wystawione po upływie terminu składania ofert, ale potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunkĂłw udziału w postępowaniu nie później niĹź w dniu składania ofert. I właśnie taka sytuacja zaistniała w rozpoznawanym postępowaniu, gdzie uzupełniany dokument został wystawiony po upływie terminu składania ofert, ale potwierdzał spełnianie przez wykonawcę warunkĂłw udziału w postępowaniu nie później niĹź w dniu składania ofert, czyli został wystawiony 15 lutego 2012 r. i potwierdzał stan faktyczny na dzień 8 listopada 2011 r. W związku z tym, Ĺźe termin składania ofert upływał 23 stycznia 2012 r. kwestionowany dokument spełniał warunek uregulowany w § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentĂłw.

(…) zdaniem Izby zasadą jest, Ĺźe wykonawca chce złoĹźyć ofertę zgodnie z siwz, a niezgodności, ktĂłre popełnia, stanowią niezamierzone omyłki. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było złoĹźenie oświadczenia woli (oferty) nieodpowiadającego siwz, nie wyrazi zgody na poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z treścią siwz słuĹźy takĹźe procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp, ktĂłra moĹźe poprzedzać dokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Z Ĺźadnego bowiem przepisu ustawy, w szczegĂłlności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak rĂłwnieĹź zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej moĹźe zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o ktĂłrych stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak teĹź wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11).

Izba podziela stanowisko zamawiającego w zakresie obciążającego go obowiązku zachowania wymogĂłw formalnych w postępowaniu o udzielenie zamĂłwienia publicznego oraz obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, gdy spełnione są przesłanki wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, co jednoznacznie podkreślono w uchwale Sądu NajwyĹźszego z dnia 20 paĹşdziernika 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarĂłw i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeĹźeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamĂłwień publicznych (…)”. Niewłaściwe wskazanie kwoty VAT, jako czynnika cenotwĂłrczego, przy sformułowaniu postanowień w siwz w rozpoznawanej sprawie, zobowiązujące wykonawcĂłw do podania kwoty podatku VAT z uwzględnieniem stawki obowiązującej w dniu składania ofert, nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy i stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty.

W ocenie Izby przywołane przez przystępującego okoliczności faktyczne nie stanowiły przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, lecz przesłankę do zastosowania procedury wezwania do usunięcia braków formalnych zgodnie z art. 187 ust. 7 w zw. z art. 187 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie pełnomocnictwa wadliwego, które nie potwierdza umocowania do wniesienia odwołania, należy bowiem utożsamić w skutkach z brakiem pełnomocnictwa, co podlega procedurze przewidzianej art. 187 ust. 3 i 7 ustawy Pzp (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 stycznia 2012 r. wydany w sprawie o sygn. akt V Ca 2739/11).

Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskazuje na możliwość powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Możliwość dysponowania tym potencjałem przy realizacji zamówienia powinna być zamawiającemu udowodniona przez wykonawcę. Jako jeden, przykładowy i szczególny dowód potwierdzający powyższe, ustawodawca we wskazanym przepisie przewidział pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania mu do dysponowania określonego rodzaju zasób. Powyższe faktycznie oznacza, że wykonawca mógłby posługiwać się także innego rodzaju dowodami (np. zawarta umowa o współpracy tych podmiotów), jednakże przywołany w przepisie ustawy szczególny dowód, najczęściej zresztą wykorzystywany w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, ma zastrzeżoną także wskazanym przepisem ustawy formę. Ustawodawca wymaga, aby było to zobowiązanie składane w formie pisemnej.

Izba uznała, iż stanowisko odwołującego nie uwzględniało treści warunku udziału w postępowaniu wprowadzonej przez zamawiającego. Odwołujący wywodził, iż niezbędnym dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu było potwierdzenie dysponowania przez wykonawcę wymaganym sprzętem na dzień składania ofert. W ocenie składu orzekającego, prowadziło to do modyfikacji sposobu oceny spełniania warunku opisanego przez zamawiającego w siwz, poprzez jego zawężenie wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca miał dysponować sprzętem w dacie składania oferty. Tymczasem, zamawiający dopuszczał do udziału w postępowaniu nie tylko tych wykonawców, którzy dysponowali w chwili składania oferty sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia, ale również wykonawców, którzy będą nim dysponować.

W odniesieniu zaś do zgłoszonego zarzutu niezgodnej z ustawą Prawo zamówień publicznych rezygnacji przez Zamawiającego z podpisania umowy z Odwołującym oraz wyboru kolejnej oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba stwierdziła, iż nie zaszła przesłanka do takich działań Zamawiającego, wskazana w tym przepisie. Zgodnie bowiem z jego dyspozycją, Zamawiający może dokonać takiej czynności tylko jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a w niniejszym przypadku Izba nie widzi podstaw do uznania, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy. Odwołujący bowiem, na życzenie Zamawiającego, trzykrotnie przedstawiał mu kosztorys, dokonywał poprawek oraz składał żądane przez Zamawiającego oświadczenia.

(….) dowĂłd składany przez wykonawcę w postępowaniu o zamĂłwienie publiczne, mający słuĹźyć przekonaniu zamawiającego, Ĺźe wykonawca ten dysponuje wymaganym do realizacji zamĂłwienia zasobem, ktĂłrym to dowodem moĹźe być między innymi, wymienione jako przykładowe w treści art. 26 ust. 2 b ustawy pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnego zasobu na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamĂłwienia, powinien wskazywać wszelkie informacje, ktĂłre pozwolą na przyjęcie (pozwolą zamawiającemu uznać za udowodnione), Ĺźe w konkretnej sytuacji wykonawca ubiegający się o zamĂłwienie, jakkolwiek samodzielnie nie spełnia danego warunku, to w momencie realizacji zamĂłwienia będzie dysponować wymaganym zasobem jak własnym. Na gruncie analizowanego postępowania, wobec postawionego wymagania w specyfikacji istotnych warunkĂłw zamĂłwienia, treścią udowodnienia za pomocą zobowiązania do udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia objęty jest takĹźe udział podmiotu udostępniającego w wykonaniu zamĂłwienia.

Istotą sporu jest ocena, czy informacje zawarte w dokumentach uzupełnianych przez wykonawcę w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą być brane pod uwagę przy przyznawaniu ocen spełniania warunków na podstawie art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Zajmując stanowisko w powyższej sprawie Izba dokonała analizy przepisów prawnych i uznała, że dane zawarte w dokumentach uzupełnianych mogą służyć wyłącznie potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie mogą natomiast oddziaływać na sytuację wykonawcy w rankingu wykonawców zapraszanych do dalszego etapu postępowania o zamówienie publiczne.