Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że wadium wniesione przez oddział zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce firmy czeskiej, do której to grupy spółek należy także Odwołujący, przede wszystkim w sytuacji, gdy do oferty Odwołującego dołączono dowód dokonania przelewu kwoty wadium przez firmę czeską, a sama firma czeska odrębnie oferty w postępowaniu nie złożyła, wskazuje, że mamy do czynienia z prawidłowym wadialnym zabezpieczeniem oferty Odwołującego w postępowaniu.

W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania trybu udzielenia zamĂłwienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust 6 pkt. 2. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iĹź nie zaistniała pierwsza z przesłanek, o ktĂłrych mowa w powyĹźszym artykule, tj. zaistnienie trwających przez bardzo krĂłtki okres szczegĂłlnie korzystnych warunkĂłw. W ocenie Izby nie moĹźna mĂłwić, aby zaistniały szczegĂłlnie korzystne okoliczności. Za tego rodzaju okoliczności moĹźna uznawać szczegĂłlne, nieprzewidziane zdarzenia, o wyjątkowym charakterze, istniejące tylko tu i teraz. Nie moĹźna jednak za taką okoliczność w Ĺźadnym wypadku uznać sytuacji, w ktĂłrej do Zamawiającego zgłosił się wykonawca, pośrednik oferujący sprzedaĹź taboru objętego zamĂłwieniem. Zdarzenia te powinny bowiem wystąpić obiektywnie, niezaleĹźnie od osoby i potrzeb Zamawiającego. Za takie zdarzenie nie moĹźe zostać uznane ukierunkowane działanie podmiotu trzeciego, ktĂłrego celem jest dokonanie sprzedaĹźy na rzecz Zamawiającego. (…) Zamawiający bezpodstawnie nie zastosował jednego z podstawowych trybĂłw w odniesieniu do zamĂłwień sektorowych tj. przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Tym samym moĹźna uznać, iĹź bezpodstawny wybĂłr przez Zamawiającego trybu udzielenia zamĂłwienia z wolnej ręki w miejscu trybĂłw konkurencyjnych,

Jak wynika z treści przytaczanego wyżej art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest zwrot wadium wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, niezwłocznie po wyborze oferty, za wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana do realizacji zamówienia oraz sytuacji, gdy zamawiający złożył oświadczenie o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, w związku z brakiem uzupełnienia dokumentu na wezwanie. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy: SGS Polska Sp. z o.o. o czym powiadomił w dniu 16 grudnia 2011 r. Nie zawiadomił też odwołującego o zatrzymaniu wadium. Zatem nie dokonując niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zwrotu wadium na rzecz odwołującego, zamawiający popadł w zaniechanie, naruszając przez to dyspozycję art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby brak jest na gruncie obowiązującego prawa podstaw do przyjęcia, że można wykonawcę mającego siedzibę na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, którego członek zarządu ma miejsce zamieszkania w Niemczech od obowiązku złożenia zaświadczenia z niemieckiego Rejestru Skazanych i umożliwić mu złożenie oświadczenia, czy tak jak chce tego odwołujący zaświadczenia z polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Ustawodawca wprowadzając ust. 2 § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w sposób bardzo racjonalny określił sposób wykazywania braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy wobec członków zarządu wykonawcy polskiego mających miejsce zamieszkania za granicą RP. Należy bowiem wskazać, czym jest miejsce zamieszkania. Jest to miejscowość, w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu, skoro tak, to z tą miejscowością wiąże się jej główna aktywność, a więc również wzrasta prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa właśnie na terenie państwa, w którym znajduje się miejsce zamieszkania tej osoby.

Jak wynika z treści wyjaśnień Konsorcjum F.H.U. „Spec-DrĂłg" zawartych w piśmie z dnia 28 paĹşdziernika 2011r. „Pan Ryszard S. posiada uprawnienia do kierowania ruchem drogowym, wobec czego jako osoba zgłoszona przez Wykonawcę do uczestniczenia w wykonaniu zamĂłwienia powinien być uwzględniony przy spełnieniu warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie". Ponadto przystępujący wyjaśnił w pkt 4 ww. pisma, Ĺźe p. Ryszard S. jest zatrudniony przez wykonawcę. Jak wynika z ugruntowanego poglądu w orzecznictwie KIO, osoba zatrudniona przez wykonawcę nie jest „innym podmiotem” w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Jest to osoba udostępniająca samą siebie, co z punktu widzenia wykonawcy stanowi tzw. dysponowanie bezpośrednie, w przeciwieństwie do dysponowania na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b Pzp. Ponadto, osoba zatrudniona przez wykonawcę moĹźe udostępnić wykonawcy, rĂłwnieĹź w sposĂłb bezpośredni, własny pojazd samochodowy do tzw. celĂłw słuĹźbowych.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp, wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku, dopuszcza możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w przypadkach enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Zakres zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy pzp ma charakter zamknięty i obejmuje: wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przywołany przepis ustawy pzp stanowi transpozycję do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.). Celem wprowadzenia tego przepisu było wdrożenie postanowień dyrektywy oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez poleganie przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.

Izba zważyła, że zgodnie z dyspozycją przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r., Nr 226, poz. 1817), zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do podmiotu trzeciego, użyczającego własnych zasobów w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, dokumentów wymienionych w § 2, tj. w zakresie dotyczącym wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp. Skoro zatem zamawiający nie żądał w siwz (IDW) od wykonawcy przedstawienia ww. dokumentów w zakresie dotyczącym innego podmiotu oddającego temu wykonawcy do dyspozycji swoje zasoby w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, to nie mógł poddać ocenie w tym postępowaniu prawidłowości złożonych przez Łukasza Króla oświadczeń dotyczących firmy ARCHAJA Jih spółki pożytku publicznego. Zatem fakt, iż wykonawca złożył w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w dniu 29 września 2011 r. nieprawidłowe dokumenty w powyższym zakresie nie może mieć żadnego znaczenia przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Łukasza Króla Zauważyć należy, że zamawiający nie kwestionował w postępowaniu faktu, że w Republice Czeskiej wydaje się dokumenty, o których mowa w pkt 7.4 IDW i § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Izba stwierdzając naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie oraz w oparciu o treść art. art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba, w ramach kompetencji wynikających z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, dokona oceny żądań Odwołującego w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, stosownie do treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Izba wskazuje również, iż Odwołujący może na każdym etapie postępowania odwoławczego zmodyfikować swoje żądania.

Skład orzekający Izby podziela prezentowane w dotychczasowym orzecznictwie stanowisko, że podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej. Nawet wyłączenie możliwości zaistnienia niektórych przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie jest wystarczające do uznania, że aukcja jest wadliwa. Izba uznawała również, że niewyjaśnienie powodów niemożności składania postąpień przez jednego z wykonawców nie pozwala na uznanie, że w toku prowadzonej aukcji elektronicznej zaistniały określone przyczyny wskazujące na błąd, czy innego rodzaju niepożądane działanie po stronie zamawiającego, albowiem może to oznaczać, ze problem dotyczy wykonawcy.

Z ustaleń Izby wynika, Ĺźe odwołujący złoĹźył ofertę w niniejszym postępowaniu składającą się z 3 stron. Niespornym jest, Ĺźe odwołujący podpisał jedynie pierwszą stronę oferty, natomiast str. 2 pod nazwą „OFERTA” jak rĂłwnieĹź na str. 3 - FORMULARZ CENOWY nie zostały podpisane przez wykonawcę. Na wstępie wyjaśnić naleĹźy, Ĺźe w treści przywołanych powyĹźej dokumentĂłw podano m. in. takie elementy jak: cena oraz sposĂłb jej kalkulacji (zawarty w formularzu cenowym). W ich treści znajdują się takĹźe zapisy dotyczące zobowiązania w zakresie realizacji zamĂłwienia w terminie wymaganym przez zamawiającego oraz wyraĹźenia zgody na otrzymanie wynagrodzenia zgodnie z warunkami określonymi w projekcie umowy. Rozstrzygnięcie sporu w przedmiotowej sprawie będzie sprowadzać się do odpowiedzi na pytanie, czy oferta złoĹźona przez odwołującego w formie opisanej powyĹźej zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp spełnia wymĂłg formy pisemnej, biorąc pod uwagę złoĹźenie podpisu przez wykonawcę na str. 1 oferty i jego brak na str. 2 i 3 oferty. W ocenie Izby na tak zadane pytanie naleĹźy odpowiedzieć przecząco. (…)