Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Konsorcjum z uwagi na okoliczność, iż kopia odpisu z KRS Odwołującego załączona do odwołania została poświadczona za zgodność z oryginałem przez prokurenta Odwołującego, który, wedle stanowiska Konsorcjum, nie posiada w tym zakresie uprawnień. Doprecyzowano, iż podstawą odrzucenia winien być w tym zakresie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony. Na potwierdzenie swojego stanowiska Konsorcjum przytaczało postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy z dnia 14 grudnia 2009 r. Sygn. akt V Ca 2343/09. Sąd postanowił w nim o odrzuceniu odwołania wniesionego przez prokurenta lidera konsorcjum działającego, zgodnie z treścią odwołania, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołujący, jako podmiot który złożył najkorzystniejszą ofertę (postąpienie w aukcji elektronicznej) i uzyskał zamówienie publiczne w zadaniu nr 2 nie legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy pzp, uprawniającym go do złożenia odwołania. Zgodnie z dyspozycją przywołanego przepisu środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Treść przepisu uległa zmianie nowelizacją ustawy pzp z dnia 2 grudnia 2009 roku i jest wynikiem implementacji do porządku prawnego dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych.

Art. 192 ust. 7 Pzp nakazując Izbie rozpoznanie wyłącznie zarzutĂłw podniesionych w odwołaniu ma zapobiegać rozszerzaniu zakresu rozpoznania odwołania na etapie rozprawy. Zarzut to zespół okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie zamĂłwienia – czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący wskazał kwestionowaną czynność zamawiającego wezwanie do złoĹźenia wyjaśnień treści oferty oraz powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeń postanowienia specyfikacji istotnych warunkĂłw zamĂłwienia oraz treść poz. 106 kosztorysu ofertowego. Izba pominęła zatem argumentację odwołującego powoływaną na rozprawie a zmierzającą do wywiedzenia, Ĺźe cena całości oferty, jak i cena tej części kosztorysu ofertowego (nie zaś pozycji 106), została obliczona w sposĂłb gwarantujący naleĹźyte wykonanie umowy.

Przystępujący wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu oparł się wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu, udostępnionej przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Przywoływany przepis, wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W przepisie tym wskazuje się dwukrotnie, iż zasoby te mają być niezbędne do realizacji zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego, potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale konieczności zapewnienia sobie przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia.

(…) dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi być jednoznaczne i nie moĹźe wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, ktĂłry przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a takĹźe w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie potencjału innego podmiotu. Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny dowodu przez zamawiającego. Omawiany przepis wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobĂłw należących do innego podmiotu, Ĺźe będzie nimi dysponował, wskazując jako przykładowy sposĂłb tego udowodnienia przedłoĹźenie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji tych zasobĂłw. Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22 ust. 1 pkt. 2) – 4) Pzp zasobami moĹźe mieć róşną postać oraz treść – stosownie do rodzaju tego zasobu a takĹźe stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi podmiotami.

Skład orzekający Izby, w tym konkretnym przypadku uznał, że możliwość skorzystania z zasobu podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia wiązać musiała się z wykazaniem podwykonawstwa, czyli uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia. Uznano jednakże, że prawidłowo wykazano zakres podwykonawstwa i charakter jego realizacji, to zaś było wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi, cyt. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Ustawodawca, w celu udowodnienia przez wykonawcę Zamawiającemu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania z podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę pisemnego zobowiązania.

Niewątpliwym jest, iż wykonawcy celem udokumentowania spełnienia warunku określonego w punkcie 6.3, ppkt 4 ogłoszenia o zamówieniu zobowiązani byli przedstawić polisę ubezpieczeniową potwierdzającą posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawa Pzp nie daje Zamawiającemu podstaw do żądania od wykonawców, aby przedmiot ich działalności ujawniony we właściwym rejestrze bądź ewidencji odpowiadał przedmiotowi określonemu zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD). Polski system prawny nie uzależnia bowiem prowadzenia danego rodzaju działalności od jej ujawnienia w we właściwym rejestrze bądź ewidencji (poprzez jej określenie za pomocą odpowiednich kodów i nazw), jeżeli prowadzenie tej działalności nie wymaga uzyskania stosownych koncesji, licencji, zezwoleń.

Z art. 93 ustawy wynika obowiązek zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne (art. 190 ust. 1 ustawy nawiązujący do art. 6 kc).

ZauwaĹźyć trzeba, Ĺźe art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp obciąża wykonawcĂłw negatywnymi konsekwencjami minionych zdarzeń prawnych, ktĂłre w momencie ich zaistnienia nie były zawarte w katalogu przesłanek wykluczenia. Z brzmienia przywołanych przepisĂłw ustawy Prawo zamĂłwień publicznych oraz ustawy nowelizującej naleĹźy wyprowadzić wniosek, Ĺźe sankcja wykluczenia aktualizuje się w razie niewywiązywania się wykonawcy z zobowiązań umownych juĹź w okresie trzech lat przed wejściem w Ĺźycie nowelizacji. Przepisy ustawy nowelizującej nie zawierają vacatio legis, ani regulacji przejściowych umoĹźliwiających inną interpretację. Skoro zamawiający wszczął postępowanie po dniu 11 maja 2011r. zobligowany jest do stosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. (…)