Obowiązek wskazania nazw firm podwykonawców w ofercie wykonawcy

Przepisy ustawy Prawo zamĂłwień publicznych (dalej zwanej: „Pzp”), wprowadzone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. – o zmianie ustawy Prawo zamĂłwień publicznych oraz niektĂłrych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.), wskazują, iĹź zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamĂłwienia publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawcĂłw wskazania tych części zamĂłwienia, ktĂłrych realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a takĹźe podania nazw firm tych podmiotĂłw (por. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). W świetle art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku zamĂłwień na roboty budowlane lub usługi, ktĂłre mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamĂłwienia wykonawca, o ile są one juĹź znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawcĂłw i osĂłb do kontaktu z nimi, zaangaĹźowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Jednocześnie, stosownie do dyspozycji art. 36b ust. 1b ustawy Pzp, zamawiający moĹźe żądać informacji, o ktĂłrych mowa w ust. 1a, w przypadku zamĂłwień na dostawy, usługi inne niĹź dotyczące usług, ktĂłre mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamĂłwień od dostawcĂłw uczestniczących w realizacji zamĂłwienia na roboty budowlane lub usługi.

Adresatem normy prawnej określonej w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp jest zamawiający, który zobligowany jest żądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, które zrealizowane zostaną z udziałem podwykonawców, a także wymagać wskazania nazw firm tych podmiotów. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Co więcej zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także w odniesieniu do ich zmiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. W świetle art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, określając zakres żądania informacji dotyczących podwykonawstwa w realizacji określonego zamĂłwienia, posługuje się sformułowaniem „ktĂłrych wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, co wskazuje, iĹź realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert moĹźe nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawcĂłw, z ktĂłrymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie juĹź znane. Zasadność powyĹźszej interpretacji potwierdza w szczegĂłlności treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamĂłwień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, w świetle ktĂłrego „instytucja zamawiająca moĹźe żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamĂłwienia, ktĂłrej wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a takĹźe aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawcĂłw”, a takĹźe treść standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamĂłwienia (pkt D Informacje dotyczące podwykonawcĂłw), gdzie wykonawca wskazuje czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamĂłwienia. Jeśli tak, to w świetle wzoru ww. formularza wykonawca zobowiązany jest podać wykaz proponowanych podwykonawcĂłw, jeśli jest mu on wiadomy. Dyrektywa oraz jednolity dokument zamĂłwienia niewątpliwie dopuszcza zatem sytuację, w ktĂłrej na etapie składania oferty pełna lista podwykonawcĂłw nie jest jeszcze znana i nie musi zostać ujawniona. Interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, dokonana przez pryzmat przepisĂłw prawa europejskiego wskazuje na słuszność twierdzenia, iĹź odnosi się on do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawcĂłw proponowanych przez wykonawcę i nie stanowi podstawy do ukształtowania obowiązku wskazania nazw wykonawcĂłw juĹź na etapie składania ofert, gdy Ĺźaden z wykonawcĂłw nie ma pewności co do wyniku postępowania o udzielenie zamĂłwienia publicznego. W wyroku z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. 192/17 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iĹź „ewentualne ograniczenie wykonawcĂłw w zakresie swobody doboru podwykonawstwa (w zakresie podania nazw firm podwykonawcĂłw) moĹźliwe jest tylko na etapie realizacji zamĂłwienia, gdyĹź niewątpliwie podwykonawstwo dotyczy właśnie tej fazy postepowania o udzielenie zamĂłwienia publicznego i samo podwykonawstwo (podanie nazw firm podwykonawcĂłw) w świetle znowelizowanych przepisĂłw ustawy Prawo zamĂłwień publicznych ma charakter wtĂłrny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, ktĂłre wykonawca na siebie przyjmuje i ktĂłre zaciąga”.
Powyższe stanowisko potwierdza również treść art. 96 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w świetle którego zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest sporządzić protokół zawierający imię i nazwisko albo nazwę wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, oraz powody wyboru jego oferty, a także, jeśli jest to wiadome, wskazanie części zamówienia lub umowy ramowej, którą ten wykonawca zamierza zlecić do wykonania osobom trzecim, i jeśli jest to wiadome w danym momencie - imiona i nazwiska albo nazwy ewentualnych podwykonawców. Przepis art. 96 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje również, iż identyfikacja podwykonawcy (ujawnienie nazwy podwykonawcy przez wykonawcę zamówienia) może nastąpić zasadniczo na każdym etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, niepodanie przez wykonawców informacji, o których mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp tj. nazw firm podwykonawców wraz ze składaną ofertą nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami, w tym w szczególności odrzuceniem takich ofert. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, iż dyspozycja art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nakładająca na zamawiających obowiązek żądania ujawnienia informacji dotyczących imion i nazwisk (firm) podwykonawców w realizacji zamówienia, nie zobowiązuje wykonawców do ich wskazania na etapie składania ofert. W świetle przepisów ustawy Pzp, wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia obowiązku wynikającego z treści art. 36b ust. 1 ustawy Pzp w momencie, gdy pozna krąg podmiotów, z którymi podejmie współpracę na zasadach podwykonawstwa.
W świetle przepisĂłw ustawy Pzp, treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunkĂłw zamĂłwienia zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca, w szczegĂłlności sposĂłb, termin, a takĹźe warunki wykonania zamĂłwienia publicznego, ktĂłre nie mogą podlegać modyfikacjom na późniejszym etapie. PowyĹźsze stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie rĂłwnieĹź w wyroku KIO z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. KIO 234/17, w ktĂłrym Izba uznała, iĹź „oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (…) nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamĂłwienia. Nie jest to zatem oświadczenie woli, o jakim stanowi art. 66 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W szczegĂłlności o charakterze żądania zamawiającego, o ktĂłrym mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, na ktĂłre odpowiedĹş wykonawcy nie stanowi treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamĂłwienia publicznego, świadczy rĂłwnieĹź treść przepisĂłw art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp – w myśl ktĂłrych czas żądania złoĹźenia oświadczenia o powierzeniu części zamĂłwienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania jak rĂłwnieĹź moĹźliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamĂłwienia (art. 36ba ust.1-3 ustawy Pzp) moĹźe być róşny (…)”.
W konsekwencji nie można uznać, iż zakres informacji, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. nazwy firm podwykonawców, może zostać uznany za treść oferty w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informacja dotycząca imion i nazwisk (firm) podwykonawców nie posiada waloru treści oferty, a tym samym brak ww. informacji nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia. W konsekwencji nie można uznać, iż zakres informacji, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. nazwy firm podwykonawców, może zostać uznany za treść oferty w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informacja dotycząca imion i nazwisk (firm) podwykonawców nie posiada waloru treści oferty, a tym samym brak ww. informacji nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia.

Opinia pochodzi z Informatora Zamówień Publicznych nr4/2017, www.uzp.gov.pl