Zespołu Arbitrów z dnia 27 stycznia 2005 r. - Sygn. akt UZP/ZO/0-111/05

Zespół Arbitrów w składzie:

……………

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2005.01.27 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez C od oddalenia przez zamawiającego M protestu z dnia 27 grudnia 2004 r. orzeka:

l. Oddala odwołanie.

2. ..............................

3. Uzasadnienie:

M jako Zamawiający ogłosiło przetarg na dostawa zintegrowanego systemu wspomagającego zarządzanie firmą klasy ERP. Jedną z firm, która złożyła oferta w związku z tym postępowaniem była firma ComArch SA. mieszcząca s/ę przy Alej i Jana Pawła II 39A w Krakowie. W dniu 27 grudnia 2004 roku wyżej wymieniona firma otrzymała od Zamawiającego informacja, że na podstawie art. 93 ust. l pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych /Dz. U. Nr 19, póz. 177 z późn. zm./ Zamawiający unieważnił postępowanie. W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że uruchamiając postępowanie działał na podstawie decyzji zarządu określającej kwotę 4 880 000 zł brutto, jako maksymalna, jaką może przeznaczyć na dostawę objętą tym postępowaniem. Jednak z uwagi na okoliczności, które zdaniem Zamawiającego są od niego niezależne i były niemożliwe do przewidzenia na dzień 27 grudnia 2004 roku, Zamawiający nie jest w stanie przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego postępowania kwoty w wysokości ceny najkorzystniejszej oferty - to jest oferty firmy C w wysokości 2 371 619 złotych brutto.

W związku z taką decyzją Zamawiającego wyżej wymieniona firma złożyła protest. W proteście podniosła zarzut, że Zamawiający podejmując decyzja o unieważnieniu postępowania dokonał tego z naruszeniem art. 93 ust. l pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Przedstawiając powyższy zarzut wniósł o:

l/ anulowanie unieważnienia postępowania,

2/ dokonanie oceny ofert.

W uzasadnieniu protestu Protestujący podał, Ĺźe cena jego oferty stanowi mniej niĹź 50%, kwoty, ktĂłrą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamĂłwienia, sytuacja finansowa Zamawiającego nie uległa pogorszeniu, a jego tłumaczenie, Ĺźe przekwalifikował środki zagwarantowane na pokrycie kosztĂłw uniewaĹźnionego postępowania na bardziej niezbędne cele jest w ogĂłle nieuzasadnione. Zdaniem Protestującego podobnie nieuzasadnionym argumentem jest brak „przewidywanych" wpływĂłw w ostatnim kwartale 2004 roku, gdyĹź dla Zamawiającego jest oczywiste, Ĺźe skoro 2 7 grudnia 2004 roku nie wybrał jeszcze najkorzystniejszej oferty to niewątpliwie Ĺźadne płatności w 2004 roku nie byłyby przez Zamawiającego dokonywane.

Zamawiający w ustawowym terminie nie rozstrzygnął protestu. Dlatego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło odwołanie.

W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski przedstawione w proteście.

Zespół Arbitrów na podstawie zgromadzonego materiału ustalił, że w oparciu o wniosek o uruchomienie postępowania zamówieniowego z dnia 25.03.2004 r. (Ldz. GI/235/2004) wszczęto wewnętrzne postępowanie w przedmiocie podjęcia decyzji o uruchomieniu procedury udzielenia zamówienia publicznego w przedmiocie objętym niniejsza sprawa; Na podstawie wewnętrznego postępowania w dniu 30.03.2004 r. zarząd Zamawiającego podjął decyzja o wszczęciu postępowania i przeznaczeniu na ten cel kwoty 4.880.000,00 zł brutto. Zamawiający przetarg ogłosił, otworzył oferty i postępowanie na podstawie art. 93 ust. l pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych unieważnił. Podstawą tej decyzji była decyzja zarządu Zamawiającego z dnia 07.12.2004 r. zmieniająca zakres rzeczowy zamówienia oraz kwote^ przeznaczoną na jego realizacja. Decyzja ta poprzedzona była taką samą wewnętrzną procedurą wszczętą wnioskiem o uruchomienie postępowania zamówieniowego z dnia 03.12.2004 r. (Ldz. GI/712/2004). Powyższa procedura podjęta została w związku z analizami dokonanymi przez Dział Kontrolingu, który w związku z niekorzystną sytuacją finansów ą spółki, wynikającą z trudności w terminowym egzekwowaniu należności od dłużników, w szczególności kwoty 9.144.075,01 zl tytułem f-ky VAT 211/WS/2004 oraz zaangażowaniu znacznych środków na realizacja remontów infrastruktury torowo-sieciowej i taboru tramwajowego dla kontrahentów zewnętrznych, wniósł o wyrażenie zgody na zmniejszenie wydatków na powyższy zakup z 4.000.000,00 zł do 1.350.000,00 zł i wykorzystanie kwoty 2.650.000,00 zł na bieżące potrzeby finansowe Spółki. Skutkiem ww. procedur stało s/ę podjecie decyzji o ograniczeniu środków na zamówienie, którego dotyczy niniejsze odwołanie, a w konsekwencji niekorzystna dla Odwołującego decyzja o unieważnieniu postępowania.

W proteście, odwołaniu i na rozprawie Odwołujący starał się wykazać, że sytuacja finansowa Zamawiającego była na tyle dobra, że pozwalała mu sfinansować zamówienie w cenie oferty najkorzystniejszej, która opiewała na kwotę ok. 50 % kwoty, którą Zamawiający zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych podał jako tą, którą zamierzał przeznaczyć na to zamówienie. Ponadto w trakcie rozprawy powołując s/ę na przepisy art. 35 ust. 2 oraz art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący stwierdził, że ustalenia dokonane w związku ze stosowaniem ww. przepisów w tej konkretnej sprawie w zakresie wartości zamówienia, winny wiązać Zamawiającego przy stosowaniu art. 93 ust. l pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zespół ArbitrĂłw dokonując analizy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. l pkt 4 ustawy Prawo zamĂłwień publicznych uznał, Ĺźe cele tych przepisĂłw nie są toĹźsame. Nadto inna jest treść gramatyczna tych przepisĂłw poprzez uĹźycie, w zakresie kwot, ktĂłre Zamawiający wiozę z zamĂłwieniem, innych słów. W art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamĂłwień publicznych jest uĹźyte sformułowanie „...zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamĂłwienia", natomiast w art. 93 ust. l pkt 4 ustawy Prawo zamĂłwień publicznych „... moĹźe przeznaczyć na sfinansowanie zamĂłwienia". Istotą tej róşnicy jest stworzenie moĹźliwości reakcji Zamawiającego na zmiany jego sytuacji finansowej miedzy datą ogłoszenia postępowania o zamĂłwienie publiczne, datą otwarcia ofert a datą rozstrzygnięcia przetargu. W niniejszej sprawie okres, ktĂłry upłynął od daty wszczęcia postępowania, tj. 16.04.2004 r. a datą podejmowania decyzji o rozstrzygnięciu przetargu, tj. 27.12.2004 r. jest znaczny i w tym czasie —jak udowodnił Zamawiający -jego sytuacja finansowa uległa zmianie. Reakcją na te zmiany były procedury dotyczące celowości prowadzonych postępowań o zamĂłwienia publiczne, w tym przedmiotowego postępowania.

Zespół Arbitrów stoi na stanowisku, że przepis art. 93 ust. l pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych chroni autonomia Zamawiającego w przypadku konieczności reagowania m.in. na niekorzystne zmiany w zakresie bieżących wpływów i wydatków. Nie bez znaczenia dla interpretowania tego przepisu jest to, że chroni on również interesy podmiotów ubiegających s/ę o zamówienie przed zawarciem umowy bez pokrycia finansowego. Stąd Zespół Arbitrów uznał, że unieważniając postępowanie Zamawiający działał w granicach wyznaczonych dyspozycją art. 93 ust. l pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, póz. 177) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w...............................................