Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamĂłwienia publicznego pn.: „Zakup samochodĂłw osobowych” w trybie zapytania o cenę. Z części III specyfikacji istotnych warunkĂłw zamĂłwienia – Opis przedmiotu zamĂłwienia wynika, iĹź przedmiot zamĂłwienia stanowił zakup fabrycznie nowych, wyprodukowanych nie wcześniej niĹź po 1.01.2010 r. i nieuĹźywanych samochodĂłw osobowych klasy wyĹźszej (1 sztuka) i średniej (5 sztuk) o wyspecyfikowanych parametrach technicznych. Zamawiający uzasadniał, iĹź tryb zapytania o cenę w ww. postępowaniu zastosowano, gdyĹź wartość zamĂłwienia nie przekraczała rĂłwnowartości kwoty 125 000 euro, a objęta przedmiotem zamĂłwienia dostawa samochodĂłw osobowych dotyczy rzeczy powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych, bowiem przewidywaną dostawę moĹźna było uznać za typową i powszechnie dostępną, gdyĹź dostawa samochodĂłw osobowych produkowanych seryjnie, o minimalnych wymaganiach wyraĹźonych w SIWZ moĹźe zostać zrealizowana przez szerokie grono potencjalnych wykonawcĂłw. Czy uzasadnienie do zastosowania trybu jest zasadne?

................................................. ANALIZA i ROZWIĄZANIE
Zgodnie z treścią art. 70 ustawy Pzp dopuszcza się moĹźliwość udzielenia zamĂłwienia w trybie zapytania o cenę, jeĹźeli przedmiotem zamĂłwienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamĂłwienia jest mniejsza niĹź kwota określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie określa precyzyjnie, co naleĹźy rozumieć przez „dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych”. Kierując się wykładnią językową, ustawowe pojęcie „powszechnie dostępny” naleĹźy rozumieć jako „dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, masowy, seryjny, popularny”. Przez powszechną dostępność dostaw lub usług naleĹźy rozumieć zatem oferowanie dĂłbr o pożądanej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku, co umoĹźliwia łatwy dostęp do tych dĂłbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentĂłw, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dĂłbr czy usług. Z kolei, pod podjęciem „ustalone standardy jakościowe” naleĹźy rozumieć: typy lub gatunki (dostaw/usług) dokładnie określone, znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), nie wymagające indywidualnego podejścia Zatem przez „ustalone standardy jakościowe” pojmowane jako „przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom” naleĹźy rozumieć zarĂłwno standardy wynikające z przyjętych dla danych produktĂłw norm określonych przepisami prawa przedmiotu świadczenia, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim, niezaleĹźnie od faktu kto będzie ich wykonawcą.

W ogłoszeniu o zamĂłwieniu zamawiający zamieścił opis sposobu dokonania oceny spełniania warunkĂłw udziału w postępowaniu. Jednocześnie, wskazano, Ĺźe „wykonawca moĹźe polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamĂłwienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotĂłw, niezaleĹźenie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunkĂłw. Wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, Ĺźe będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamĂłwienia przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotĂłw do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobĂłw na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamĂłwienia”. W niniejszym postępowaniu wykonawca X sp. z o.o. (w zakresie części II i III) oraz wykonawca Y sp. z o.o. (w zakresie części II) wykazując spełnianie warunkĂłw udziału w postępowaniu posłuĹźyli się potencjałem innych podmiotĂłw na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w następującym zakresie:

• X sp. z o.o.- warunek dotyczący doświadczenia, zdolności ekonomicznej i finansowej;
• Y sp. z o.o. - warunek dotyczący doświadczenia, zasobĂłw osobowych.

Ww. wykonawcy załączyli do złoĹźonych wnioskĂłw o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podpisane przez upowaĹźnione osoby „oświadczenia innego podmiotu” o treści „niniejszym zobowiązuję się do oddania wykonawcy … do dyspozycji niezbędnych zasobĂłw do wykonania zamĂłwienia, tj. … [wskazany potencjał, np. „wiedzy i doświadczenia w zakresie robĂłt budowlanych wskazanych w wykazie robĂłt (załącznik nr 2) w pozycji nr...”, kaĹźdorazowo bez informacji o uczestnictwie podmiotu w realizacji zamĂłwienia] na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamĂłwienia … [nazwa zamĂłwienia]”. Czy złoĹźone oświadczenia są poprawne?

................................................. ANALIZA i ROZWIĄZANIE
Należy zwrócić uwagę, że treść powyższych dokumentów nie precyzuje, czy podmioty trzecie zobowiązały się do wzięcia udziału w realizacji ww. zamówienia i w jakim charakterze. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż ...

Zgodnie z Sekcją III.1.1) ogłoszenia o zamĂłwieniu oraz pkt 11.1. specyfikacji istotnych warunkĂłw zamĂłwienia, zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 6 000 000,00 PLN. Jak wynika z protokołu postępowania (druk ZP–PN) szacunkowa wartość zamĂłwienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę: 287 776 115,58 zł, w tym wartość przewidywanych zamĂłwień uzupełniających: 95 925 371,86 zł. Czy zatem Zamawiający właściwie ustalił wysokość wymaganego wadium?

................................................. ANALIZA i ROZWIĄZANIE
Zgodnie z treścią art. 45 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3 % wartości zamówienia. Natomiast, zgodnie z art. 45 ust. 5a ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4, określa kwotę wadium dla wartości ...

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz części II SIWZ, stanowiącej opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków - w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy:

• posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeĹźeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;
• posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie;
• dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamĂłwienia;
• znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamĂłwienia.

SposĂłb dokonania oceny spełniania warunkĂłw sprowadzał się do wymogu złoĹźenia przez wykonawcę wraz z ofertą oświadczeń o spełnianiu warunkĂłw udziału w postępowaniu (w zakresie art. 22 ust. 1 ustawy) oraz braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 ustawy, a takĹźe aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeĹźeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamĂłwień publicznych, wystawionego nie wcześniej niĹź 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osĂłb fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2010 r., działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy zwrĂłcił się do konsorcjum „N” sp. z o.o. oraz „S” sp. z o.o. o uzupełnienie oferty m. in. o kompletną decyzję Wojewody Podkarpackiego z dnia 2 paĹşdziernika 2006 r., dotyczącą pozwolenia na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadĂłw niebezpiecznych i innych niĹź niebezpieczne poprzez termiczne ich przekształcanie. Do oferty ww. wykonawcy została bowiem załączona jedynie pierwsza i ostatnia strona niniejszej decyzji.

Ponadto należy wskazać, że zamawiający nie wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia załączenia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia pozwolenia na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne poprzez termiczne ich przekształcanie. Czy zamawiający postąpił właściwie?

................................................. ANALIZA i ROZWIĄZANIE
Nie, nie postąpił właściwie. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.

Przedmiotem postępowania była budowa zewnętrznej sieci kanalizacji sanitarnej z przepompowniami i przyłączami.

Podczas badania i oceny ofert zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę wykonawcy z zaoferowaną ceną 2.730.807,17 zł. Była to najtańsza oferta, a cena była jedynym kryterium oceny ofert. Jako uzasadnienie zamawiający wskazał, iĹź zamawiający w przedmiarze robĂłt, ktĂłry stanowi załącznik do siwz wymagał, aby wykonawca skosztorysował dokładnie poszczegĂłlne pozycje robĂłt nie zmieniając ich przedmiarĂłw oraz nie pomijając zawartych w przedmiarach pozycji. Wykonawca w swojej ofercie zmienił przedmiar robĂłt w następującej pozycji: kosztorys nr 1 – część m. Ks., przyłącza – roboty ziemne: pozycja 4.53: roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi, poj. łyĹźki 0,60 m3, w ziemi zmagazynowanej w hałdach, transport samochodami samowyładowczymi do 5 t, na 1 km, grunt I, III. Przedmiar jest 250,00 m3, powinno być: 250,40 m3.

Na tej podstawie zamawiający stwierdził, Ĺźe zaoferowany przez wykonawcę przedmiar robĂłt – kosztorys ofertowy nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w siwz i załącznikach i tym samym oferta podlega odrzuceniu. Czy zamawiający postąpił właściwie?

................................................. ANALIZA i ROZWIĄZANIE
Nie, nie postąpił właściwie.

Odnosząc się do uzasadnienia zamawiającego dotyczącego odrzucenia oferty należy uznać, iż w przedmiotowym stanie faktycznym błąd w pozycji przedmiarowej nr 4.53 miał charakter omyłki, o jakiej mowa w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Czy dokonywane przez zamawiającego modyfikacje SIWZ, w zakresie informacji publikowanych w ogłoszeniu ( np. przedłużenie terminu wykonania zamówienia, przesunięcia terminu składania ofert), powinny być przekazywane do Prezesa UZP, w celu ich publikacji jako sprostowanie ogłoszenia? Art. 38 ustawy Pzp nie nakłada takiego obowiązku na zamawiającego, natomiast według informacji uzyskanych z UOPWE wszystkie takie modyfikacje powinny być do nich przesyłane w celu publikacji sprostowań.

.................................................

ANALIZA i ROZWIĄZANIE

Jedną z podstawowych zasad wyrażonych w dyrektywie 2004/18/WE jest zasada przejrzystości (art. 2). Z zasady tej wynika nakaz publicznego udostępniania wszystkich informacji istotnych dla danego postępowania.

Z zasady tej Komisja wywodzi rĂłwnieĹź obowiązek informowania potencjalnych wykonawcĂłw o zmianach warunkĂłw udzielania zamĂłwienia publicznego w trakcie trwania procedur udzielania zamĂłwienia publicznego. Stąd teĹź, w postępowaniach o wartości powyĹźej progĂłw “unijnych" wymagane jest sprostowanie opublikowanego ogłoszenia o zamĂłwieniu, jeĹźeli zamawiający dokonuje zmiany warunkĂłw w nim podanych. Wprawdzie ustawa Prawo zamĂłwień publicznych nie nakłada na zamawiającego takiego obowiązku w sposĂłb jednoznaczny, ale mając na względzie realizację zasad traktatowych wyraĹźonych w dyrektywie a takĹźe respektowanie zasad rĂłwnego traktowania i uczciwej konkurencji wyraĹźonych w art. 7 ust. 1 ustawy, naleĹźy uznać, iĹź zamawiający powinien przekazać do publikacji sprostowanie ogłoszenia o zamĂłwieniu w przypadku zmian podanych w nim warunkĂłw udzielanego zamĂłwienia (np. zmiany terminu wykonania).

W przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych zamawiający zażądał załączenia do oferty wraz z kopią uprawnień budowlanych aktualnego zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego dla osoby odpowiedzialnej za wykonanie zamówienia, w stosunku do której ustawa Prawo budowlane wymaga posiadania uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Jednocześnie zapisał, że w przypadku specjalistów zagranicznych posiadających uprawnienia wydane poza terytorium Polski, wymaga się od wykonawcy, aby osoby te spełniały odpowiednie warunki opisane w art. 12a lub 12b ustawy Prawo budowlane. Podczas prowadzonego w kwietniu bieżącego roku audytu Komisji Europejskiej, przedstawiciele Komisji uznali ww. żądanie za ograniczenie dostępu do uzyskania zamówienia dla wykonawców z innych krajów UE i tym samym naruszenie zasady równego traktowania.

PYTANIA: Czy w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie lub zaprojektowanie robót budowlanych, zamawiający powinien odstąpić od żądania załączenia do oferty zaświadczenia o wpisie na listę członków izby samorządu zawodowego? Jak prawidłowo formułować warunki udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, aby spełniając wymogi przepisów obowiązujących na terenie Polski oraz nie ograniczać dostępu do zamówień dla podmiotów zagranicznych, a także jakich dokumentów żądać na potwierdzenie spełniania tych warunków?

.................................................

ANALIZA i ROZWIĄZANIE

W myśl art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamĂłwień publicznych, zwanej dalej “Pzp" o udzielenie zamĂłwienia mogą ubiegać się wykonawcy, ktĂłrzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeĹźeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 6 wydanego na podstawie delegacji z art. 25 ust. 2 przywołanej ustawy rozporządzenia Prezesa Rady MinistrĂłw z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajĂłw dokumentĂłw, jakich moĹźe żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamĂłwienia, zamawiający moĹźe żądać dokumentĂłw stwierdzających, Ĺźe osoby, ktĂłre będą uczestniczyć w wykonywaniu zamĂłwienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeĹźeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

PROBLEM: Czy można uznać za roboty dodatkowe - na podst. art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a - roboty, których pierwotnie nie przewidziano w zamówieniu podstawowym, a w późniejszym terminie zapadły decyzje, że należy je wykonać? Czy taką sytuację można uznać za niemożliwą wcześniej do przewidzenia?

Roboty dodatkowe to: monitoring widowni, instalacje elektryczne zasilające tablicę wyników, maszty flagowe przed wejściem, stanowisko do ćwiczeń, zegar, herb miasta na elewacji budynku. Przed wykonaniem zamówienia podstawowego w/w prace należy wykonać, aby była zachowana gwarancja na roboty podstawowe. Ingerencja w wykonaną konstrukcję przez Generalnego Wykonawcę, który daje gwarancję na cały obiekt.

.................................................

ANALIZA i ROZWIĄZANIE

Jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych stanowi zasada prymatu przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego. Powyższe oznacza, iż podmiot udzielający zamówienia powinien stosować przede wszystkim tryby podstawowe, a zastosowanie pozostałych - przewidzianych ustawą - trybów, jest możliwe tylko i wyłącznie w okolicznościach przewidzianych w ustawie (art. 10).

Powyższe regulacje stanowią odzwierciedlenie zasad Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, w szczególności zasady przejrzystości jak i zasad określonych dyrektywami wspólnotowymi. W myśl art. 28 dyrektywy 2004/18/WE instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, stosując procedury otwarte lub ograniczone. W szczególnych okolicznościach, jasno określonych w art. 29, instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień w drodze dialogu konkurencyjnego, w szczególnych przypadkach i okolicznościach, o których mowa wyraźnie w art. 30 i 31, mogą one stosować procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia lub bez jego publikacji.

Z powyższych regulacji w sposób jednoznaczny wynika, iż okoliczności uzasadniające odstąpienie od stosowania procedur należy traktować jako wyjątek od zasady, co oznacza, iż nie można stosować wykładni rozszerzającej.

W trybie negocjacji bez ogłoszenia, w wyniku przeprowadzonych negocjacji okazało się ,że zamawiający powinien zmodyfikować ustalone na wstępie kryteria oceny ofert określone w zaproszeniu do negocjacji nie zaś w SIWZ, która po raz pierwszy pojawia się dopiero po przeprowadzonych negocjacjach.

PYTANIE: Czy w związku z tym, iż art. 38 ust. 5 mówi wprost o zakazie modyfikacji i wyłącznie w siwz kryteriów, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny spełniania tych warunków, można uznać iż w opisanym przypadku dopuszczalne jest modyfikowanie wymienionych powyżej elementów w trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzonych negocjacjach?

.................................................

ANALIZA i ROZWIĄZANIE

Ustawodawca nie wprowadził w sposób jednoznaczny zakazu zmiany kryteriów oceny ofert zawartych w zaproszeniu wykonawców do negocjacji. Zakaz przewidziany w art. 38 ust. 5 ustawy odnosi się do zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia a nie zaproszeniu do negocjacji.

W SIWZ zamawiajcy żądał aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania doświadczenia wykazał że "wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie, dwie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia każda o wartości nie mniejszej niż 2 mln zł wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Wykonawca złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i załączył do oferty wykaz, w którym wykazał wykonanie dwóch robót budowlanych jedna o wartości 2 mln zł druga o wartości 1 mln zł wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.

PYTANIE: Jak powinien postąpić zamawiający w opisanym stanie faktycznym? Czy powinien uznać, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu i wykluczyć go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ? W takiej sytuacji należałoby również zakwestionować treść złożonego oświadczenia. Taki tryb postępowania wynika z opinii prawnej zamieszczonej na stronach UZP oraz części wyroków ZA np. wyrok z dnia 13.03.2007 r. (sygn. UZP/ZO/0-146/07). Czy, jeżeli złożony dokument nie potwierdza spełnienia warunku udziału a wykonawca złożył oświadczenie że spełnia warunki udziału, należy uznać że nie został złożony żądany dokument i wezwać do uzupełnienia dokumentu, np. wyrok ZA z dnia 14.05.2007 r. (sygn. UZP/ZO/0-543/07)?

.................................................

ANALIZA i ROZWIĄZANIE

W brzmieniu obowiązującym przed wejściem w Ĺźycie nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r. ustawy Prawo zamĂłwień publicznych (w tym art. 26 ust. 3 ustawy) dominował pogląd, iĹź w sytuacji złoĹźenia dokumentu wskazującego na nie spełnianie warunkĂłw udziału w postępowaniu zamawiający nie ma uprawienia do żądania jego uzupełnienia. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w sposĂłb bezwzględny nakładał bowiem na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunkĂłw udziału w postępowaniu, nie dopuszczając w tym zakresie jakichkolwiek wyjątkĂłw. W sytuacji nie spełniania warunkĂłw udziału w postępowaniu na dzień składania ofert/wnioskĂłw zamawiający miał obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania. PowyĹźsze potwierdzało rĂłwnieĹź orzecznictwo. W jednym z wyrokĂłw Sądu Okręgowego w Warszawie czytamy z dnia 22 września 2005 r. (Sygn. akt V Ca 665/05): “Przepis ten [art. 26 ust. 3] dotyczy sytuacji, gdy dokument nie został złoĹźony bądĹş jego treść wzbudza wątpliwości zamawiającego, natomiast nie stosuje się go wĂłwczas, gdy dokument został złoĹźony, ale bezspornie nie spełnia warunkĂłw ustalonych przez zamawiającego."

Wydaje się, iż powyższy pogląd nie może być uznany za aktualny w świetle nowego brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. Zgodnie ze zdaniem drugim cyt. przepisu, zamawiający ocenia wykonawcę od którego zażądał uzupełnienia na dzień w którym upływa wyznaczony termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. "